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（ここはbewaad institute@kasumigasekiの過去ログ倉庫です。コメント等は仕様上受付けを停止しておりませんが、こちらではご遠慮いただければ幸いです。何かございましたら、現行サイトにお願いいたします。）
2005-04-10
■ [law]人権擁護法反対論批判 法案分析編（その4）
最近各所で法案の中身に則した議論が出てきまして、そういった議論に努めてきたwebmasterとしては、方針についてのご理解が得られたようで非常にうれしいのですが、次の2点について若干の混乱が見られるようですので、改めてwebmasterの見解をご説明したいと思います。
第3条第2項の解釈
第3条第2項は不特定多数の者を対象とする差別助長行為等の禁止を定めていますが、ここに「不当な差別的取扱いをすることを助長し、又は誘発する目的」（第1号）といった文言があるため、一般の言論が弾圧されるといった主張の根拠としてよく持ち出されます。しかし、次に整理するとおり、第3条第2項は言論の形式（第1号）や対象者（第2号）を限定していますので、一般の言論には無関係といって差し支えありません。
| 第1号（人種等識別情報の公開） | 第2号（人権侵害行為の予告） | |
| 行為（言論等）をする者 | およそ何人であっても | 公務員、商売人又は雇用者 |
| 行為の内容 | 人種等の属性を共有する人々について、その属性を識別するための情報を公開する行為 （例）部落地名総鑑の発行 | 人種等の属性を共有する人々について、その属性を理由として、自らが不当な差別的取扱いをする旨の意思表示 （例）「外国人お断り」という店頭掲示 |
| 行為の目的 | 識別情報により識別される人種等の属性に基づき、他の人々がする不当な差別的取扱いの助長・誘発 | 不当な差別的取扱いを自ら行うことの予告 |
というわけですので、例えば「総連は反日団体で反日活動をしている。そんなに日本が嫌なら半島へ帰れ、とみんなで追放に向けて運動していこう」と主張する言論活動であっても、これは「行為の内容」において第3条第2項第1号には該当しないので、人権擁護法案の対象ではありません。
また、「外務省職員のうち創価学会員は、池田大作のノーベル平和賞受賞に向けて職権を私しており問題だ。今後の採用の禁止はもちろん、今いる職員も即刻馘にせよ」と主張する言論活動であっても、これは「行為をする者」「行為の目的」において第3条第2項第2号には該当しないので、これもまた人権擁護法案の対象ではありません。
＃以上の2パラグラフにおいては、名誉毀損等で他法令に抵触する可能性は捨象しています。念のため。
勧告の公表への対抗手段
「公正・透明な手続を行うために１・２」（福田氏『漂泊言論』）にお答えして（@an_accusedの日記4/8付）中の＜「勧告」の処分性について＞において詳しい説明がありますので、それを違った形式で整理だけいたします。
前提として、公表に処分性があるかどうかという論点が鍵になります。処分性があれば行政事件訴訟法第3条第7項に規定する「差止めの訴え」の対象となり、（勝訴すれば）事前にストップさせられます。処分性がないのであれば、その対象にはならないので、行政事件訴訟法第4条の「当事者訴訟」の一種である公法関係確認訴訟で対抗できる可能性を探るしかありません。
この点については、以下の3説があります。
- 原則処分性あり＝差止め訴訟可能
- 福田さんがこの立場です。詳しくは、「公正・透明な手続を行うために（2）」（@福田::漂白言論4/8付）をご覧ください。
- 例外的に処分性あり＝差止め訴訟可能
- 勧告の公表は原則として処分性がなく差止め訴訟の対象となりませんが、公表がなされてしまった場合において、事後的な国家賠償等の措置では回復が困難なときには、事前救済の必要性ないし訴えの利益を認めて例外的に対象となるとするものです。川神判事がその論文「法律の留保」（藤山雅行「新・裁判実務大系25／行政争訟」所収）（via人権擁護法案関係についてのまとめコメント３（@IT法のTop Front3/17付））においてとられている立場です。
- 処分性なし＝差止め訴訟不可能
- webmasterのこれまでの主張です。
改めてwebmasterの考えを述べますと、やはり処分性なしという考えで基本的に誤りはないと思います。川神論文においても、（小倉弁護士の孫引きで恐縮ですが）「制裁的公表に制裁的機能・侵害的性格が認められるとしても、それ自体が直接法律効果を有するものではない以上、制裁的公表やその前提としての行政指導は抗告訴訟の対象とならない」とされているとのことですし（webmaster注:「抗告訴訟」とは、差止め訴訟のメタ概念です）。
例外的に差止め訴訟が可能であるとの川神論文の指摘があり得ないわけではなく、理論的にはそのように解する余地はあると思います。しかし、実務を考えた場合、川神論文による差止め訴訟では「その公表によって権利利益を侵害されるおそれが強く、侵害される権利利益の性質、侵害の程度、公表の確実性及びその内容・性質等に照らし、国家賠償、名誉回復措置等の事後的救済によっては回復し難い重大な損害を被るおそれ」（再度孫引きで恐縮です）を原告が立証する必要があるので、非常に使い勝手が悪いであろうことが想像できます。
やはり勧告自体の有効性を公法関係確認訴訟で争い、公表の差止めを求めるとしてもそれはその予備的請求（もしメインの主張（主位的請求）がダメだったとしてもこっちの考えもありますよね、という訴訟におけるリスクヘッジ的な主張）にとどめておく方が無難ではないかと思います。
＃このエントリは、以下の一連のエントリの続編です。
■ [law]チョンボ発見
昨日のfaqを作る過程で、（現行の）人権擁護委員法第6条第6項の「第7条第1項第4号に規定する場合」は、「第7条第1項第3号に規定する場合」の間違いであることに気がついてしまいました。民法の一部を改正する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（平成11年法律第151号）第32条により、人権擁護委員法第7条第1項第1号を削り、同項第2号から第4号までをそれぞれ第1号から第3号までとしたときにハネを漏らしてしまったようです。faqがいろいろなところで引用され得ることを想定して、昨日掲載するのは武士の情けでやめました。でも書いちゃいます（笑）。
＃第1号を削除号（「一 削除」という形）にしておけば、こういうミスにつながらなかったんですけれども。
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bewaadさまに先を越されてしまいました。第3条第2項（差別助長行為の禁止）が本法案のキモですから、本当は真っ先に検討しなければならないのですが、難しくてついつい後回しにしてしまっていました。拙ブログで取り上げた際には、またいろいろご教授くださいますようお願いいたします。