■ [law]人権擁護法反対論批判 百地教授編（その1）

本日は、4/13に開催された自民党法務部会で発表された、百地章日本大学法学部教授のレジュメを取り上げます（テキストは、「人権擁護法案 違憲の証明 ： 百地論文の紹介」（@人権擁護法案を危惧する国民協議会 人権擁護法案を考える市民の会4/16付）を参照しました）。憲法学者の違憲論ですから、何の遠慮会釈もなく（笑）やらせていただきましょう。全部で次の5項目からなる骨子があり、それぞれに解説がついていますが、今回は2つ、次回は3つを取り上げます。

1. 「人権侵害」の意味、定義が曖昧・不明確であり、恣意的な解釈がまかり通る危険がある。

   ●「人権」の定義がなく、「人権侵害」の定義も曖昧・不明確なため、「人権侵害」の名のもとに不当な「人権侵害」や「逆差別」がなされる危険が大きい。

2. 「人権侵害」の定義が曖昧・不明確なまま「表現の自由」を規制するのは、憲法２１条違反である。

   ●「不当な差別的言動」とか、「相手方を畏怖させ、困惑させ、著しく不快にさせるもの」などといった曖昧・不明確な基準のもと、行政権力が国民の言論・表現を広汎に取り締まるのは、表現の自由を保障した憲法２１条に違反する。

3. 行政機関である人権委員会が、言論・表現の「事前規制」を行うのは、憲法２１条違反である。

   ●人権委員会は、「差別的言動」を含む人権侵害の「予防」のため「必要な調査」ができ、人権侵害を行う「おそれのある者」に対して「指導」を行うことができる。たとえ「差別的言動」であれ、発表に先立って行政権力が規制するのは「事前抑制の禁止」に反し、憲法違反である。

4. 「差別的言動」の規制は、人種差別撤廃条約批准の際、表現の自由を侵害する恐れありとして「留保」した、わが国政府の態度と矛盾する。

   ●曖昧・不明確な基準のもと、「差別的言動」を規制するのは、平成７年、人種差別撤廃条約の批准にあたり、わが国政府が「人種的優越・憎悪に基づく思想の流布」等を処罰することは憲法の表現の自由に抵触するとして「留保」したことと矛盾する。

5. 人権委員会が、裁判官の令状なしに立入り検査をしたり、書類等の留置きをするのは、憲法３５条違反の疑いがある。

   ●憲法３５条の令状主義は刑事手続きだけでなく、行政手続にも適用されうるとするのが最高裁の立場である。とすれば、表現の自由・思想の自由などが侵害される恐れのある本件立入り検査には、事柄の重大性に鑑み、令状が必要と考えるべきである

第1点については、その解説（2つに分かれていますが、まずその最初の部分）によると、法案には「憲法により保障された権利・自由」といった限定は付されていないし、そのような権利・自由が、その「中核」になるとはいっても、果たして「外延」がどこまで及ぶのか、法務省は明言していない。そのため、憲法に明記されておらず、しかも学説や判例上争いのある新しい人権、たとえば「自己決定権」や、靖国参拝訴訟で原告らが主張している「宗教的人格権」の侵害が問題とされた時など、明確な判断は困難となり、濫用される恐れが極めて大きいと説かれています。

百地先生によれば、人権擁護法案における人権の定義として、憲法で保障された人権と限定すべきであるということになります。しかし、続いて言及される自己決定権にしても、憲法第13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」の解釈の問題ですから、憲法で保障されたものと限定したところで含まれ得ます。これは憲法学者として恥ずかしい間違いでしょう。

また、宗教的人格権にしても、これは判例上憲法で保障された基本的人権には含まれないとされていますが、原告は憲法第13条なり第20条第1項なりに由来するものだと主張しているわけです。常識的にいって、「被害者」であれ人権委員会であれ、例えば宗教的人格権の侵害なるものを認めたとして、それが憲法で保障されていないけれども、という立論をするはずもなく、当然に憲法から導き出されるものとするに決まっています。であるなら、憲法で保障されたもの、とわざわざ規定する実益はありません。

＃その意味では、人権擁護法案における人権の定義として、憲法で保障されたものと規定しても何ら運用は変わらないと想定されますから、主張を受け入れてもまったくかまわないのですが。

第1点の解説の後半では、侵害について論じられており、具体的に次の3つの問題点が指摘されています。

• 人権侵害の中には「差別」や「虐待」だけでなく、「その他の人権を侵害する行為」などといった極めて漠然とした具体性を欠く行為まで含まれている
• 「嫌がらせその他の不当な差別的言動」をしてはならない（第３条１項２号イ）（略）といった極めて曖昧な言い方、で広汎に言論・表現の自由を規制している
• 「不当な差別的取扱いをすることを助長し、又は誘発する目的」で「文書の頒布、掲示」その他「公然と摘示する行為」をしてはならない（第３条２項１号）などといった極めて曖昧な言い方、で広汎に言論・表現の自由を規制している

1つ目の点については、「その他の人権侵害」とは「犯罪あるいは民法上の不法行為にあたるものである」などと言っても、そのことが法案に明記されていない以上、保障の限りでなく、運用上恣意的な解釈がなされる危険があるとの補足がなされています。けだし、「侵害」の語が問題なのではなく（例えば刑法第36条（正当防衛）で使われる等、法令になじんだ言葉ですから）、結局は人権の定義の曖昧さをここでも問題視していると百地先生の主張を解すべきでしょう。であるなら、ここで論ずべき新たな問題はなく、既述で足ります。

2つ目の点については、まず「不当な差別的言動」を曖昧だとしていますが、既述のとおり憲法での保障対象か否かで曖昧さを百地先生は判断しているところ、憲法第14条第1項は「すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。」と規定しています。「不当な差別」をどれほど拡大解釈しようとも、「差別」より広いはずもありませんので、この意味で主張の一貫性に欠けます。

＃個人的には、「不当な」とは差別の中で正当なものと不当なものがあることを意味するため付加された限定句ではなく、およそ差別とは不当なものであることについて確認的に付加されたものと解すべきだと思います。よく合理的差別は云々という議論がありますが、合理的であればそれはそもそも差別でない（区別などである）と解するのが、憲法第14条第1項との関係で最も問題が少ない整理でしょう。

また、「特定の者に対し、その者の有する人種等の属性を理由としてする」という限定句を引用せずして曖昧と断じている点も問題です。百歩譲って「その他の不当な差別的言動」が曖昧であるとしても、それには対象が特定の者であり、人種等の属性を理由として行われるものというロジックの限定がなされています。それを隠していること自体、知的に不誠実であるとの非難に値しますが、実体判断としても、人種等、すなわち「人種、民族、信条、性別、社会的身分、門地、障害、疾病又は性的指向」（第2条第5項）を理由とさえしなければ対象外なのですから、曖昧さに欠けるとの指摘は当たりません。

さらには、法案の解釈以前の問題もあります。別ソースによると百地　章・教授は、法案の問題点を記した持論のペーパーを朗読し、この法案には反対であり、個別の法律か現行の人権擁護委員法を改正して対応すべきとしたとのことですから、人権擁護委員法で可能な対応には問題はないとのお考えのはずです。ところが、単に第3条第1項第2号イに該当するだけでは一般救済しか適用されませんから、人権擁護委員法に基づく措置（及びそれをサポートする法務省設置法に根拠を有する行政の対応）とその内容は大差ありません。

他方、曖昧さでいえば、「人権侵犯事件」（第11条第3号）とのみ規定し、どのような侵犯かは一切規定していない人権擁護委員法の方が曖昧です。「規制」の内容については後で詳述しますが、この部分における人権擁護法案の評価と現行制度の評価は明らかに矛盾しているといわざるを得ません。

3つ目の点については、faqの(Q2-2)で論じたとおり、百地先生が引用していない部分で部落地名総鑑の出版等を対象とするとの限定がかかっている規定です。そこに触れずに曖昧だといっても、わざとやっているなら悪質なミスリードですし、知らずにやっているなら法学者としての能力に欠けます。

ついでに申し上げれば、この部分の解説には次のような記述もあります。

実は、この点についても、山崎公士教授は「『人権侵害』を明確に定義すべきである」として、次のように批判しておられる。すなわち「法案第２条１項は（略）『人権侵害』を定義するにあたり、差別についても『不当な』という形容詞をつけただけで、不当か否かの判断基準は何も示していない。この規定では、結局のところ、その判断は全面的に人権委員会に委ねられることになる。しかし、『人権侵害』の定義は、これを受けた者にもわかりやすいものでなければならない」と。

山崎公士教授のプロファイルとして、百地先生は人権擁護法制定の推進団体であると思われる『部落解放・人権政策確立要求中央実行委員会』の山崎公士・新潟大学教授と紹介されています。部落解放・人権政策確立要求中央実行委員会はむしろ人権侵害救済法案にコミットしており、山崎先生の人権擁護法案批判も、代替案として念頭にあるのは人権侵害救済法案と解するのは自然です。

そこで、部落解放・人権政策確立要求中央実行委員会のクレジットによる人権侵害救済法案（仮称）要綱を見ますと、まず、百地先生が批判する3つの点については、その第3条第1項関係の部分において人権擁護法案と何ら変わるところはありません。

これだけでも、表面上の文言のみを借用し意味するところが自説のサポートにならない引用をするのは、学者としての良心が疑わしいと断じて差し支えないと思いますが、加えて、百地先生の引用部にあるとおり、山崎先生は「不当な差別」の定義が曖昧だとしており、そこがまさに人権侵害救済法案では次のように詳しく定義されています。

この法律において「不当な差別」とは、人種等に基づくあらゆる区別、排除、制限又は優先であって、平等な立場での人権を認識し、享有し又は行使することを妨げ又は害する目的又は効果を有する行為とする（第二条第○項関係）。

百地先生、「不当な差別」とは「人種等に基づくあらゆる区別」がその「目的又は効果」によっては入り得るものであると定義することに賛成なのでしょうか?

第2点として、ついに憲法違反との指摘が出てきます。百地先生が挙げているのはここでは明確性の理論、第3点で事前抑制の禁止ですので、事前抑制の禁止は後に回して明確性について論ずれば、既述のとおり曖昧さはないので憲法違反には当たらない、以上、ということです（笑）。

念のため詳述します。百地先生は解説で判例から、「表現の自由は、（略）憲法の保障する基本的人権の中でも特に重要視されるべきものであって、法律をもって表現の自由を規制するについては、基準の広汎、不明確の故に当該規制が本来憲法上許容されるべき表現にまで及ぼされて表現の自由が不当に制限されるという結果を招くことがないように配慮する必要があり、事前規制的なものについては特に然りというべきである」という部分を引用しています。

ところがこの判例は、引用部のロジックをもって、「関税定率法二一条一項三号にいう「風俗を害すべき書籍、図画」等との規定を合理的に解釈すれば、右にいう「風俗」とは専ら性的風俗を意味し、右規定により輸入禁止の対象とされるのは猥褻な書籍、図画等に限られるものということができ、このような限定的な解釈が可能である以上、右規定は、何ら明確性に欠けるものではなく、憲法二一条一項の規定に反しない合憲的なものというべきである」とするものなのです。

ここの解説では百地先生は、ようやく「人種等の属性を理由としてする」という規定を取り上げ（でもまだ「特定の者」は隠していますが）、判例によればこれは曖昧（＝明確性に欠ける）であるとして憲法違反を導いています。しかし、「風俗」ですら「何ら明確性に欠けるものではなく、憲法憲法二一条一項の規定に反しない合憲的なもの」であるというのに、「人種等」が明確性に欠けるというのは明らかに論理の飛躍があり、その飛躍を埋める記述がない以上、憲法違反との指摘を肯うことはできません。

せっかくですから、百地先生が論じていない部分についても触れてみます。百地先生の解説では、差別的言動を行った者に対して「処分」（出頭要請、質問、文書の提出、立入り検査、書類等の留置）を行うことができるとしている。このような、曖昧・不明確で過度に広範な規定をもとに言論・表現を取り締まるのは、明らかに表現の自由の侵害であって、憲法違反と言わなければならないとされていますから、処分の適切性、憲法学的にいえば「より制限的でない他の選びうる手段」の存在も暗黙のうちに想定していると、大きなお世話ですが考えてみましょう。

まず法解釈として問題なのは、引用する処分が第44条に規定するもの、要すれば特別調査であることです。これらは明らかに事実関係を明らかにするためのものであって、法律論としては「言論・表現自体を取り締まる」ものではあり得ません。一般的な語感として、調査＝取締りというニュアンスで受け止められがちなのは否定しませんが、およそ法律論として調査権を取締として解するのは明らかに間違いです。

佐藤幸治他（編）「コンサイス法律学用語辞典」で「取締規定」を引くと、次のように説明されています（p1234）。

「〜しなければならない」または「〜してはならない」というように、行政上の考慮に基づいて一定の行為を禁止・制限し、一定の条件を必要とする旨を直接的に命令することを内容とする規定であって、その違反に対して、損害賠償義務が負わされていたり、制裁が課せられていたりするが、その効果は否定されないものを取締規定という。

実際に、例えば法律名として「取締」を冠するものは古くは爆発物取締罰則（明治17年太政官布告第32号なので形式的には法律ではありませんが、国会開設前のものですので法律として取り扱われます）から郵便切手類模造等取締法まで18本ありますが、これらを見れば1つを除いてすべて、禁止した行為が行われた場合には刑事罰を科すこととしています。

＃唯一の例外は国税犯則取締法で、これは刑事訴訟法等と同様の手続法規なので、もともと行為を禁止するものではありません。

特別調査の内容の妥当性は第5点において論じますが、特別調査＝取締であって表現の自由の侵害だとの立論は、以上から法解釈論としてはおよそナンセンスな主張であるとせざるを得ません。

以上で百地先生の主張は（この部分については）間違っているとして終わってもいいのですが、さらに大きなお世話を焼いて、faqの(Q7-7)で取り上げた勧告の公表が、上記の「取締規定」の定義でいう「制裁」に当てはまるとした場合の適切性を勝手に論じてみましょう。

先に紹介した「より制限的でない他の選びうる手段」とは、猿払事件判決で示された基準で、それを丹念に論述する第一審判決では、「法がある行為を禁じその禁止によつて国民の憲法上の権利にある程度の制約が加えられる場合、その禁止行為に違反した場合に加えられるべき制裁は、法目的を達成するに必要最小限度のものでなければならないと解される。法の定めている制裁方法よりも、より狭い範囲の制裁方法があり、これによつてもひとしく法目的を達成することができる場合には、法の定めている広い制裁方法は法目的達成の必要最小限度を超えたものとして、違憲となる場合がある」と判示しています。

猿払事件とは、公務員の政治活動禁止規定（本件と同じく憲法第21条第1項が問われます）について、その違反に対して刑事罰を科すことに関しての憲法判断がなされた裁判です。上記を判示した第一審では刑事罰は憲法違反とされ被告人無罪、控訴審でもそれが維持されましたが、最終的に最高裁で判決（結論）はひっくり返って合憲とされたものです。公務員の政治活動ですから一般の国民を相手にするものとは法目的においてイコールではありませんが、とまれ法目的が妥当であるとの前提においては、そのために代替手段がなければ刑事罰をもって表現の自由を制約することすら合憲となり得るわけです。

翻って勧告の公表を見るに、直接行為者に対して行為を禁止するものではなく、また行為者による政府への対抗可能性が高い（例えば懲役刑なら、いくら不当判決を叫んでも刑務所行きは免れず表現行為自体が不可能となりますが、公表に対しては対抗言論をいくらでも行うことが可能です）点からすれば、「より狭い範囲の制裁方法があり、これによつてもひとしく法目的を達成することができる場合」には該当せず、憲法違反とは言い得ないでしょう。

＃念のため申し上げておきますが、勧告の公表は不当であるという主張が誤りだと申し上げているのではありません。憲法違反を不当であるとの判断の根拠に持ち出すのが誤りだということです。

さらにさらに大きなお世話を焼いて、勧告の公表が一般には憲法違反ではなくても、ある特定の事例における勧告の公表が行為者の人権を不当に侵害する憲法違反である可能性がある点について、最後に触れておきます。確かにそのような可能性はあるでしょうが、これは適用違憲に過ぎません。再びコンサイス法律学用語辞典を引きます（p1154）。

法令それ自体を憲法に違反すると判断することなく、当該事件におけるその法令の具体的な適用を違憲と判断する方法。法令違憲や運用違憲とは異なる違憲判断の方法。適用違憲には、A.法令の規定に合憲限定解釈を加える余地はないが、特定個人にその法令を適用することが違憲となる場合、B.法令それ自体は合憲でも、その執行者が法令を憲法で保障された権利・自由を侵害するような形で適用した場合等がある。

上記設例はB.のケースで、「法令それ自体は合憲」ですから、実際に人権擁護法案が成立し人権委員会が行った行為について憲法違反がある可能性があっても、それと人権擁護法が合憲であることは何の問題もなく両立します。ですから、百地先生が仮にこのロジックに基づき反対するのであれば、憲法学者として正しく「適用違憲事例が発生するおそれが大きいので、法律案そのものは憲法違反ではないが、制度のあり方として適切でないから反対」と語らなければならないはずです。

＃表現の自由の制限に関する審査基準としては、他に「明白かつ現在の危険」基準がありますが、既に行われた人権侵害については問題になりようがないので、「事前抑制の禁止」基準との関連で第3点において論じます。

今日はここまでとして、続きます。

＃このエントリは、以下の一連のエントリの続編です。

本編

前編(3/13)、後編上(3/14)、後編下(3/15)、趣旨説明編(3/29)、faq編(4/9)

リジョインダー編

1(3/17)、2(3/18)、3(3/19)、4(3/20)、5(3/21)、6(3/22)、7(3/27)、8(3/30)、9(3/31)、10(4/2)、11(4/4)、12(4/5)、13(4/8)

法案分析編

1(3/24)、2(3/26)、3(4/1)、4(4/10)、5(4/11)、6(4/14)

正誤訂正編

1(3/25)、2(4/6)

■ [sports]PRIDE GP 2005 1st ROUND 勝敗予想（その1）

第1試合:中村和裕vsケビン・ランデルマン

そもそも中村が出てくるのが納得いきません。ハイアン・グレイシーが出場しなかったのも、中村に挑戦状をたたきつけられて、出場したらあいつとやらされるのか、俺に対する評価はそんなものか、と気分を害したからではないかと思えてくるぐらいです。ヘヴィー級の隆盛を見ても、わざわざ日本人をプレイアップしなくても十分人気が確保できると思うのですが。

＃吉田秀彦と何か密約でもあるのかと陰謀論に走りたくもなります。一回戦でシウバとやらされることの見返りであるとか、ランデルマンが・・・。

予想としては、順当にランデルマンの勝ちとします。

やっぱりハイアンかムリーロ・ニンジャか、どうしても日本人というなら、まだ美濃輪育久の方が納得できます。

第2試合:ヒカルド・アローナvsディーン・リスター

寝技のプロ同士の好カードです（いずれもアブダビ・コンバット優勝経験者。しかも次のアブダビ・コンバットのスーパーファイトと同じカードだったりします。あっちは怒ってるでしょうねぇ）。しかし、せっかくの攻防もテレビではカットされそうな嫌な予感がします。

予想は悩むところですが、打撃において一日の長がある分だけ、アローナに一票。