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2005-04-21
■ [law]人権擁護法反対論批判 百地教授編（その2）
昨日の続きです。今日は下記5項目骨子（再掲）の第3点から第5点です（テキストは昨日同様、「人権擁護法案 違憲の証明 ： 百地論文の紹介」（@人権擁護法案を危惧する国民協議会 人権擁護法案を考える市民の会4/16付）を参照しました）。
「人権侵害」の意味、定義が曖昧・不明確であり、恣意的な解釈がまかり通る危険がある。
●「人権」の定義がなく、「人権侵害」の定義も曖昧・不明確なため、「人権侵害」の名のもとに不当な「人権侵害」や「逆差別」がなされる危険が大きい。
「人権侵害」の定義が曖昧・不明確なまま「表現の自由」を規制するのは、憲法２１条違反である。
●「不当な差別的言動」とか、「相手方を畏怖させ、困惑させ、著しく不快にさせるもの」などといった曖昧・不明確な基準のもと、行政権力が国民の言論・表現を広汎に取り締まるのは、表現の自由を保障した憲法２１条に違反する。
行政機関である人権委員会が、言論・表現の「事前規制」を行うのは、憲法２１条違反である。
●人権委員会は、「差別的言動」を含む人権侵害の「予防」のため「必要な調査」ができ、人権侵害を行う「おそれのある者」に対して「指導」を行うことができる。たとえ「差別的言動」であれ、発表に先立って行政権力が規制するのは「事前抑制の禁止」に反し、憲法違反である。
「差別的言動」の規制は、人種差別撤廃条約批准の際、表現の自由を侵害する恐れありとして「留保」した、わが国政府の態度と矛盾する。
●曖昧・不明確な基準のもと、「差別的言動」を規制するのは、平成７年、人種差別撤廃条約の批准にあたり、わが国政府が「人種的優越・憎悪に基づく思想の流布」等を処罰することは憲法の表現の自由に抵触するとして「留保」したことと矛盾する。
人権委員会が、裁判官の令状なしに立入り検査をしたり、書類等の留置きをするのは、憲法３５条違反の疑いがある。
●憲法３５条の令状主義は刑事手続きだけでなく、行政手続にも適用されうるとするのが最高裁の立場である。とすれば、表現の自由・思想の自由などが侵害される恐れのある本件立入り検査には、事柄の重大性に鑑み、令状が必要と考えるべきである
第3点について、百地先生の議論は北方ジャーナル事件判決に基づき人権擁護法案を憲法違反とするものです。この判例について、百地先生は次のように説明されています。
�）榾＾討�禁止する「不当な差別的言動」（その中には、当然のことながら、単なる「発言」だけでなく「文章その他の著作物」も含まれる）は、憲法２１条の保障する「表現の自由」にかかわる事柄であるから、その当否は本来、裁判所が慎重に判断すべきである。また、仮に事前規制をするにしても、行政権力ではなく、裁判所による「事前差止め」を限度としなければならない（北方ジャーナル事件、昭和６１年６月１１日最高裁大法廷判決）。にもかかわらず、行政権力の行使者である人権委員会が、「差別的言動」の「おそれがある」だけで、「予防」的にこれを一方的に規制するというのは、明らかに違法な「事前抑制」に当たり、表現の自由を侵害するものであって、憲法違反といわなければならない。
�△海療澄∨綿�ジャーナル事件では、公職選挙の立候補予定者に対して罵詈雑言を浴びせ誹謗中傷した雑誌の記事が問題となったが、最高裁は、このような表現であっても、原則として事前抑制は許されず、「重大にして著しく回復困難な損害」が予見される場合に限り、裁判所による「事前差止め」が許されるとした。にもかかわらず、本法案では、単に「不当な差別的言動」の「おそれ」があるというだけで、「予防」的に、つまり事前に行政権力がこれを調査したりして表現活動を規制するわけだから、これは憲法違反であると考えられる。
まず昨日も論じたのですが、なぜか百地先生は調査＝規制という立場で、調査それ自体は表現の自由に対してニュートラル（＝調査の結果「シロ」であれば大手を振って表現が可能）なことからすれば、そもそも議論の前提が成り立っていないのですが、そこに目をつぶっても、上記テキストには救いようのない欠陥があります。それは、人権擁護法案の規定では、予防的に調査はできないということです。
＃立入調査の是非そのものは、第5点として詳述します。
具体的に見てみましょう。第44条第1項では、「人権委員会は、第42条第1項第1号から第3号までに規定する人権侵害（・・・）又は前条に規定する行為（・・・）に係る事件について必要な調査をする」と規定されていて、どこにも「おそれ」があるときに可能とは規定されていません。
＃完全に任意である一般調査は、「予防に関する職務を行うため必要があると認めるとき」に可能ですが（第39条第1項）、これを問題視しているわけではないという点については百地先生を信頼して、議論は省略します。
仮に百地先生が条文の引用を誤り、「当該不当な差別的取扱いをすることを助長し、又は誘発するおそれがある」（第43条第1号）か「当該不当な差別的取扱いをするおそれがある」（第43条第2号）の「おそれがある」を問題視したのだとしても（といっても、百地先生は「不当な差別的言動」（強調はwebmasterによります）のおそれだと主張しているのですが・・・）、それらの規定は、「第3条第2項第1号に規定する行為であって、これを放置すれば」（第43条第1号。同条第2号は引用部分の中の「第1号」が「第2号」に変わります）です。読めば字のとおり、表現自体は既に行われたことを前提に、具体的な差別的取扱いのおそれを問題にしている規定であって、表現自体を事前に制約するものではありません。
これで終わってはせっかく判例を参照していただいた点を詰められないので、「当該行為若しくはこれと同様の行為を将来行わないこと」を求める勧告（第60条第1項ないし第64条第1項）及びその公表が問題であると主張を改変して、議論を続けます。この主張に対するwebmasterの見方は要すればfaqの(Q7-9)のとおりなのですが、以下、北川ジャーナル事件判決を引きつつ、改めて仔細に検討します。
軽くジャブから入りますと、百地先生は判例から「重大にして著しく回復困難な損害」を抜き出し、その後ご自身の言葉として「が予見される場合」と続けています。では、判例の抜粋部分の後まで含めて抜き出せばどうなるかといいますと、「重大にして著しく回復困難な損害を被る虞がある」です。「虞」は「おそれ」と読むことをご存じないわけないですよね、百地先生? 人権擁護法案の「おそれがある」という文言を問題にしたいからといって、これは不適切な引用でしょう。
しかも、「重大にして著しく回復困難な損害を被る虞がある」かどうかという基準は、判例において表現の自由一般について採用されているわけではありません。北方ジャーナル事件は百地先生がご紹介のとおり選挙の立候補予定者に対する雑誌記事が対象ですが、それを踏まえて判例では、そのような報道の「対象が公務員又は公職選挙の候補者に対する評価、批判等の表現行為に関するものである場合には、そのこと自体から、一般にそれが公共の利害に関する事項であるということができ、（略）その表現が私人の名誉権に優先する社会的価値を含み憲法上特に保護されるべきであることにかんがみると、当該表現行為に対する事前差止めは、原則として許されない」とした上で、「その表現内容が真実でなく、又はそれが専ら公益を図る目的のものでないことが明白であつて、かつ、被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があるときは、当該表現行為はその価値が被害者の名誉に劣後することが明らかであるうえ、有効適切な救済方法としての差止めの必要性も肯定されるから、かかる実体的要件を具備するときに限つて、例外的に事前差止めが許される」としたものです（強調はwebmasterによります）。この意味でも、不適切な引用といわざるを得ません。
では、判例は表現の自由の事前抑制について一般論としてどのように論じているかを見ますと、次のように判示しています。
表現行為に対する事前抑制は、新聞、雑誌その他の出版物や放送等の表現物がその自由市場に出る前に抑止してその内容を読者ないし聴視者の側に到達させる途を閉ざし又はその到達を遅らせてその意義を失わせ、公の批判の機会を減少させるものであり、また、事前抑制たることの性質上、予測に基づくものとならざるをえないこと等から事後制裁の場合よりも広汎にわたり易く、濫用の虞があるうえ、実際上の抑止的効果が事後制裁の場合より大きいと考えられるのであつて、表現行為に対する事前抑制は、表現の自由を保障し検閲を禁止する憲法二一条の趣旨に照らし、厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうるものといわなければならない。
次の3点から、人権擁護法案における勧告及びその公表の規定は、上記の基準に照らして許容されるものと解すべきでしょう（憲法との関係においては。政策として許容されるかどうかは別問題です）。
- 特別人権侵害（この文脈では特定の者に対する差別的言動）や差別助長行為等が行われた後において、その反復等を行わないようとられる措置であるので、「自由市場に出る前に抑止」して「公の批判の機会を減少させるもの」に合致しない部分があります。
- また、それらが行われた後ですので、当然にその結果は出ているわけで、「予測に基づくものとならざるをえない」その予測が表現そのものというよりは反復等の効果に限定されますから、全くの事前抑制に比べると蓋然性が高くなります。
- あくまで強制力はなく（勧告に反して表現を行っても、禁止命令や罰則の対象にはなりません）、「途を閉ざし」ているかどうかについては、北方ジャーナル事件のような「差止め」に比べれば効力が相当程度劣ります。
続いて第4点です。曖昧云々は既に論じたので、その他の点を取り上げます。まず解説で引用しているアメリカの違憲判決ですが、いずれも百地先生の紹介が正しければヘイトスピーチに関するものです。他方、人権擁護法案では「法案分析編（その1）」で論じたようにヘイトスピーチは対象としていませんから、そもそも筋違いの事例です。
また、人権擁護法案という立法措置が人種差別撤廃委員会の日本政府報告審査に関する最終見解に対する日本政府の意見の提出において示された、我が国の現状が、既存の法制度では差別行為を効果的に抑制することができず、かつ、立法以外の措置によってもそれを行うことができないほど明白な人種差別行為が行われている状況にあるとは認識しておらず、人種差別禁止法等の立法措置が必要であるとは考えていない
（5.(1)）と矛盾しているのではないかとの点については、その3つ後のパラグラフ（5.(4)）で法務省に設置された人権擁護推進審議会においては、1999年9月から「人権が侵害された場合における被害者の救済に関する施策の充実に関する基本的事項」について本格的な調査審議が行われ、2001年5月に人権救済制度の在り方についての答申がなされた。（略）政府としては、同審議会の答申を最大限尊重し、提言された新たな人権救済制度の確立に向けて、全力を尽くしていく考えである
としていますから、この文書は人権擁護法案の提出を当然視するものですから、百地先生の引用部もこれと整合的であるはずです。
＃上記引用部中、「提言された新たな人権救済制度」＝人権擁護法案です。為念。
政府が同一文書において矛盾することを書くほど頭がおかしい可能性も念のためつぶしておきます。上記5.(1)では、条約に付した留保については6.で述べるされていますが、6.の記述は次のとおりです（強調はwebmasterによります）。解説は不要ですよね?
人種差別撤廃委員会の一般的勧告7及同15については我が方も十分承知しているところであるが、第4条の定める概念は、様々な場面における様々な態様の行為を含む非常に広いものが含まれる可能性があり、それらのすべてにつき現行法制を越える刑罰法規をもって規制することは、その制約の必要性、合理性が厳しく要求される表現の自由や、処罰範囲の具体性、明確性が要請される罪刑法定主義といった憲法の規定する保障と抵触する恐れがあると考えたことから、我が国としては、第4条(a)及び(b)について留保を付することとしたものである。
また、右留保を撤回し、人種差別思想の流布等に対し、正当な言論までも不当に萎縮させる危険を冒してまで処罰立法措置をとることを検討しなければならないほど、現在の日本が人種差別思想の流布や人種差別の扇動が行われている状況にあるとは考えていない。
最後に第5点です。百地先生は、川崎民商事件判決を引用して行政手続であっても憲法第35条違反になる可能性があること（これはそのとおりです）を前提として、本法案では正当な理由なく立入り等を拒否した場合には３０万円以下の過料が課せられることになっており、これによって間接的、心理的にかなりの強制が加えられるであろうことは間違いない
、ここで問題とされているのはあくまで憲法で保障された「表現の自由」や「思想の自由」を直接抑圧ないし侵害しかねない立入り検査や物件の留置等であって、法務省のあげている独禁法違反の事実の有無や公害紛争の調査のための立入り検査あるいは物件の留置などとは、全く性質が異なる
との2点をもって憲法違反の疑いがあると結論づけています。
最初の点については、川崎民商事件の別の部分を引用すれば、「同法七〇条所定の刑罰を加えることによつて、間接的心理的に右検査の受忍を強制しようとするものであり、かつ、右の刑罰が行政上の義務違反に対する制裁として必ずしも軽微なものとはいえないにしても、その作用する強制の度合いは、それが検査の相手方の自由な意思をいちじるしく拘束して、実質上、直接的物理的な強制と同視すべき程度にまで達しているものとは、いまだ認めがたい」と判示しています。
＃「同法七〇条」とは、所得税法第70条（昭和40年改正前）です。
さて、ここで「必ずしも軽微なものとはいえない」とされている罰則ですが、当時の所得税法の規定による罰則は、上告趣意に示されているところでは「一年以下の懲役又は二十万円以下の罰金」と、人権擁護法案の過料30万円よりはるかに重いものです。それですら「間接的心理的に・・・強制しようとするもの」と認めた上で、なお「直接的物理的な強制と同視すべき程度にまで達しているものとは、いまだ認めがたい」とされたのですから、まして人権擁護法案においてはなおさらでしょう。
次の点については、同じく憲法第21条をめぐる議論となった成田新法事件判決を見てみましょう。
本法三条三項は、運輸大臣は、同条一項の禁止命令をした場合において必要があると認めるときは、その職員をして当該工作物に立ち入らせ、又は関係者に質問させることができる旨を規定し、その際に裁判官の令状を要する旨を規定していない。しかし、右立入り等は、同条一項に基づく使用禁止命令が既に発せられている工作物についてその命令の履行を確保するために必要な限度においてのみ認められるものであり、その立入りの必要性は高いこと、右立入りには職員の身分証明書の携帯及び提示が要求されていること（同条四項）、右立入り等の権限は犯罪捜査のために認められたものと解釈してはならないと規定され（同条五項）、刑事責任追及のための資料収集に直接結び付くものではないこと、強制の程度、態様が直接的物理的なものではないこと（九条二項）を総合判断すれば、本法三条一、三項は、憲法三五条の法意に反するものとはいえない。
＃「本法」とは、新東京国際空港の安全確保に関する緊急措置法（通称「成田新法」）のことです。
身分証携帯、「犯罪捜査のために認められたものと解釈してはならない」と規定されていること、（上述のとおり）直接的物理的な（強制と同視すべき程度の）ものではないことにおいて人権擁護法案は成田新法と変わらないわけですから（なお、当時の規定がわからないので可能性の指摘にとどめますが、少なくとも現行の成田新法においては、正当事由に基づく拒否を認める明示的規定はなく、判例の前提となった当時の規定は、人権擁護法案の同等規定よりも強制性においてはより強いものであった可能性があります）、残るは必要性の評価となります。
成田新法において人権擁護法案よりもより人権侵害的でないと考えられるのは、対象が成田空港近辺という特定の場所（大臣告示事項）に限られ、しかも現に空港反対派の反対活動が活発に行われているという状況を前提とするものであり、加えて各種の破壊活動等を防止するという特定の目的がある点です。人権擁護法案は、一般の人権侵害を対象とするものですから、これらの限定がない部分において濫用の可能性が高いといえるでしょう。
他方、成田新法がより人権侵害的であると考えられるのは、立入検査の前提として目的を問わず集会そのものを対象とした禁止命令があること、集会そのものの禁止ですから当然に事前規制であること、禁止命令の対象者が特定できなければ公告で足りるとしていること、集会の参加者は破壊活動を現に行っている／いた者に限らずそのおそれで足りることです。人権擁護法案においては、現に特別人権侵害や差別助長行為等が行われた場合でなければ立入検査をすることはできませんし、すなわち必ず事後に行われるものですし、行為自体の禁止との関係は存在しません。
以上のように、人権擁護法案における立入検査規定は、成田新法事件判決を覆すほどの質的な相違が認められるものではありませんから、憲法第35条違反であるとの指摘は当たらないと解すべきでしょう。
＃このエントリは、以下の一連のエントリの続編です。
■ [politics]続々々・政策羅針盤（Political Compass日本語版）
ドラフト3が公開されました。
- 政治的な右・左度(保守・リベラル度) -2.2
- 経済的な右・左度(市場信頼派・政府介入派) 1.3
- あなたの分類はリベラル右派です。
ドラフト1からずっとリベラル右派で変わりないですが、sakidatsumonoさんのブラッシュアップで質問の趣旨を把握するのにほとんど迷うことがなくなり、ベータテスタとしての感想を述べれば、かなり完成稿に近づいたように思います。
ただ1点だけ、Q1-6の「行政職の公務員」という言葉の意味が取りづらいので、「いかなる公務員であっても」とするか「公権力を行使する公務員」とするかのいずれか（意味は異なりますが）にした方がいいのではないでしょうか。
■ [sports]PRIDE GP 2005 1st ROUND 勝敗予想（その2）
第3試合:近藤有己vsイゴール・ボブチャンチン
客観的であろうと努めて見れば、近藤の方が明らかに穴が少なく有利であるのでしょう。しかし、昔から見ている身としては、PRIDE 7で当時最強を謳われたマーク・ケァーを失神させ実質KO勝ち（記録上は無効試合）した思い出にどうしても引きずられてしまいます。なまじ、PRIDE 29において高橋義生をロシアン・フックできれいにKOしたシーンを見て、かつての栄光の記憶が新たになってしまいましたので・・・。
ボブチャンチンの勝ちということにします。
第4試合:ビクトー・ベウフォートvsアリスター・オーフレイム
こちらは主観的にも客観的にもベウフォート有利と見ているのですが、これまた昔の思い出に引きずられているのかなぁ、という気がしないでもありません。webmasterがベウフォートを初めて知ったのはUFC 12でのトーナメント優勝ですが、まだ2ちゃんねるもないなどネットでの情報流通が乏しかった頃（記憶が定かでないのですが、むしろniftyで読んだのかな?）、ホイス・グレイシーが勝てなくなってUFCを離れるなど、マーク・コールマンらアマレス勢が柔術幻想を消していく中、柔術側の逆襲かと色めいたものです（っても試合スタイルは完全にストライカー（というかボクサー）ですが）。その後ようやく待望の来日なったときには、BTT(Brazilian Top Team)離脱騒動やらなんやらで下り坂で・・・。
というわけでとにかくベウフォート予想。オーフレイムも若いので、思わぬ展開もありそうですが。
まずはコメント欄の政治学者の卵さん、ワーディングについてありがとうございます。Q2-9の公的機関の民営化ですが、「民間への運営委託」に修正することを考えます。Q2-1の地方への財政配分についても、ちょっと文言考えて見ます。SSMという強力なヒントをありがとうござ..