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（ここはbewaad institute@kasumigasekiの過去ログ倉庫です。コメント等は仕様上受付けを停止しておりませんが、こちらではご遠慮いただければ幸いです。何かございましたら、現行サイトにお願いいたします。）
2005-05-18
■ [government]在阪日本大使
murajiさん（5/12付）やa-parkさん（5/15付）により特命全権大使（大阪担当）の存在が発見されてしまいました。実は明治新政府の発足により一旦は廃止された大坂城代が、大村益次郎の「いずれ足利尊氏ごとくの者が九州から攻め上がってくる」の予言を受けて密かに再設置されることとなったのがそもそもの由来で、爾来東京政府による西日本支配の要として黒歴史にその名を・・・ってのはデタラメですが（笑）。
＃むかしいちご経済板でも話題になったのですが、そのときは見逃してました。
外務省には大阪分室というのがありまして、次のような所掌事務となっています。
関西方面における国賓・公賓その他の外国要人の接遇、関西方面における外国公館・国の地方行政機関・地方公共団体その他の関係者との連絡、認証・証明事務
普通は最後の「認証・証明事務」でおなじみなのでしょうけれども、ご覧のとおり他にも外国要人の接遇ですとか、外国公館とのおつきあい（トップは総領事クラスでしょう（大使は東京ですから））といった仕事をしています。
とすると、相手も一国を代表する者ですから、日本側もそれに相当する者を出さないと釣り合いがとれず礼を失することになってしまいますので、わざわざ大使格の人間を大阪においているわけです（大阪分室長のポストもありますが、それでは格下過ぎます）。接待担当の外務大臣代理だと思っていただければ、当たらずとも遠からずでしょう。
＃ということで間違ってませんよね、外務省の方々?
■ [law]課徴金と二重処罰の禁止
branchさんやpre-juristさんの後追いですが、証取法のディスクロージャー違反（継続的開示における虚偽記載）に対する課徴金制度が、内閣法制局の反対で政府提出法案には入っていなかったものの、議員修正で盛り込まれたとのことです。いろいろ議論を広げる余地はありますが、ここでは内閣法制局が反対していることに絞ってあれこれ書いてみます。
branchさんが引用されている日経記事の元ネタである金融審議会の議事録を見ますと、法制局が反対する理由は次のようなものです。
ポイントをご説明させて頂きますと、証券取引法の課徴金制度、１に概要が書いてございますが、この２番目の○でございますけれども、現在の証券取引法上の課徴金における課徴金額というのは、違反行為の抑止に必要な水準として、ポイントとして、違反行為により生ずる経済的利得相当額ということに設定をされておりまして、この経済的利得相当額と設定することによっていわゆる刑罰との二重処罰の問題が生じないという、これは独禁法上の課徴金を巡っていろいろ議論されてきた法律の整理をベースに、経済的利得相当額と設定することでこの二重処罰の問題を克服しているというのが現状の制度でございます。この制度を前提として報告でご提言を頂きました発行開示の制度を継続開示に広げようとする場合にクリアしなければなりませんのが、この継続開示書類の虚偽記載によって生ずる経済的利得が何であって、それをどういうふうに計るかという問題を克服する必要が生じてくるわけでございます。
それで、２の１番目の○でございますけれども、この継続開示書類の虚偽記載によっていろいろな利得が生じてくるということは第一部会の報告でもここに掲げられている� ↓◆↓�というようなことで指摘を頂いておるところでございます。このうち、これを定量化していく必要が生じるわけですが、例えばこの�△涼罎痢▲譽團絅董璽轡腑鵑両緇困鉾爾�人材確保の容易化というようなことが書いてありますが、こういったものはなかなか定量化は難しいのだろうと、それから、��についても、こういう流動性が確保されるということによって生じる利得というのはなかなか計算が難しいということがありますけれども、逆に、この�，砲△襪茲Δ福�格付けの上昇による借入コストの低下ですとか、�△料鞍召諒�で、レピュテーションの上昇に伴う取引の拡大、こういったものについては一定の定量化が可能なのではないかというふうに考えてございまして、次の○のところにありますけれども、例えば格付け上昇による借入コストの低下については、格付けが一段階上昇した場合の資金調達金利の平均的な低下率といったものを使うことによって、こうした利得の株式時価総額に対する割合を算出することは一定的に可能なのではないかと。同様に、取引の拡大についても、上場前後の売上の平均的な上昇率を用いることによって利得の額を算定することは一定的にできるのではないかと。
現在の状況としましては、金融庁としまして、現在、こういった案を内閣法制局の方にもご説明をし、法制面の詰めの作業を行っているところでありますが、これに対しましては、今申したような継続開示義務違反によって生じる利得というのは極めて抽象的、間接的であって、利得があるとは言えないのではないかといった指摘を頂いているところであります。これに対して私どもの方からは、発行開示の場合は資金調達という行為が伴いますので、利得の発生がより直接的に見えるということはあり得るといたしましても、結局その利得の大きさを測定する場合には統計的なデータを用いて算出するということにならざるを得ないのは現在の先ほどのことと同様でございまして、本質的に継続開示の場合と変わらないのではないかということを申し上げているところでございますけれども、必ずしも現段階でご理解を頂けていない状況であるということでございます。
＃途中で引用される資料は別ページにあります。
いくつか基本的な事項を確認しておきます。二重処罰云々というのは憲法第39条の問題で、「何人も、実行の時に適法であつた行為又は既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問はれない。又、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問はれない。」の後段（「又」以下の部分）で、課徴金と刑罰（有価証券報告書虚偽記載は証券取引法上刑事罰の対象です）が「同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問」うものであれば憲法違反ということになります。
これをどのように解決しているかというのが、上記引用部分での「経済的利得相当額と設定することによっていわゆる刑罰との二重処罰の問題が生じないという、これは独禁法上の課徴金を巡っていろいろ議論されてきた法律の整理」という部分です。課徴金は違法行為によって得た儲けを許さないというものだと整理することにより、結果的にそれが制裁的性質を帯びたとしても反射的効果に過ぎず、刑事上の責任を問うものではないということになります。
引用部分の冒頭、「現在の証券取引法上の課徴金」というのは株式等を発行する際のもので、これは虚偽記載により本来の値段よりも高値で発行できたという経済的利得が認められるので、そこに課徴金が食いついているという図式になりますが、継続的開示では、それにより株価が高かったとしてもそれが会社にとってどれだけの利得といえるのか不明である、という点でもめているわけです。
岡目八目で勝手な想像をしますと、こうなってしまったのは金融庁のミスと運の悪さの2つが重なったからではないかという気がします。
ミスとは何かといいますと、法的な理屈の詰めの甘さです。例えば同じ審議会において、早稲田大学の黒沼悦郎先生が次のような発言をされています。
課徴金額が違反行為によって生ずる経済的利得相当額とされていることについては、私はなお理論的には不満を感じるところであります。今日のご説明では、二重処罰の問題をそれによって克服しようとしているんだという説明がなされておりましたけれども、諸外国の例を見ても経済的利得相当額を超える制裁金を課している国もあるわけでして、そこでも二重処罰と抵触しないとされていることは過去の第一部会における審議過程でも資料等によって明らかにされているところであります。ですから、この点はそもそも問題にはならないはずです。
同じく、東京大学の岩原紳作先生は次のような発言をされています。
法的な問題については先ほど黒沼委員からおっしゃって頂きましたので繰り返しませんけれども、二重処罰の問題、その他について、現在第一部会が提案している課徴金の制度が憲法その他の点において問題があるとは全く思えません。そもそも利得の範囲に抑えれば二重処罰の問題が起きないということ自体、そういう考え自体、本当にそんなに根拠がある考えなのかということで非常に疑問を持っておりまして、さらに言えば、日本の刑事処罰のあり方そのものの問題にもつながっていくのかもしれませんけれども、とにかく多くの委員からご指摘がありましたように、実効的にディスクロージャーその他証券取引法によって市場の信頼を守るためにこういうエンフォースメントの制度が必要なわけでありまして、海外と比べましてもそれは合理的な範囲にとどまっている制度だと思います。そういったものが法技術的な理由ということでブロックされて実現しないというのは極めて残念なことであり、現在事務局の方でご提案頂いておりますここの具体的な制度の考え方も、考えられる合理的なエンフォースメントの内容に少なくともなっていると思いますので、ぜひこれを実現して頂きたいと思っております。
法学者が2人とも賛成しているからいいではないか、といえばさにあらず、ご両名ともに商法学者で、憲法学者や刑法学者、行政法学者ではありません。それぞれおっしゃることは極めてごもっともだとは思いますし、後述のとおり運さえ悪くなければご両名のロジックで何の問題もなく法制局のOKが出たと思うのですが、残念ながらこの文脈では法制局の提示した問題への答えにならないのです。
先ほど触れましたが、「違法行為による経済的利得を召し上げるものだからOK」という文脈において、経済的利得に相当するかどうかが争点になっているわけですから、そこのサポートでなければ意味がないわけです。審議会メンバーを見るに法学者はご両名に加えて東京大学の神田秀樹先生が入っていますが、神田先生も商法学者です。憲法学者などを入れておいて、判例や通説に照らして妥当な抽象度と言い得る経済的利得の定義を掘り下げられなかった点が、金融庁のミスではないかと（結果において中身が変わらなくとも、権威付け（笑）にはなります）。
他方で運の悪さです。先ほど触れたpre-juristさんのエントリにもありますが、実は金融庁が依拠した独禁法のロジックが先般の改正において大きく変わりました。独禁法改正審議時の竹島公正取引委員会委員長の答弁を引きます（強調はwebmasterによります）。
この点は、この改正で変わったところと変わっていないところとがありますということでございまして、変わっていないところは、課徴金というのは違反行為を抑止するために、させないために行政上の措置として金銭上の不利益を課す行政処分でございますという点は何ら、同じでございます、変わっておりません。
変わっているのは、従来は、じゃ具体的にそういう課徴金として幾ら課していたのかと、大企業の場合六％でしたと、その考え方はどうなんだというと、それは不当利得の剥奪にとどまるものでありますと、こういう説明をしてまいったわけですが、その点に関しては変更させていただきました。いわゆる不当利得の額というものは、これは個別には把握できませんけれども、不当利得にとどめるという考え方はこの際やめましたと、不当利得以上のものを課しますというふうにさせていただきました。具体的には八％、一〇％というふうなことなんでございますが、何も一〇％以上にはできないという意味ではございませんけれども、そういう不当利得相当額以上のものに金銭上の不利益をしますと、こういうふうに変えさせていただきました。
それはイコール、その課徴金の行政としての制裁性を強めましたということを申し上げているわけで、じゃもう一歩進めて、民主党さんのように、もう行政制裁金と言ったらいいじゃないかというお考えもあるかもしれませんが、私の感じは、行政制裁金と言う以上はやっぱりＥＵの行政制裁金をイメージせざるを得ないと。これは正に裁量性を持った、刑事罰にある意味、機能も代替するような制裁金として執行されている。そういうものと誤解されては困るので、今の改正法に基づく課徴金というのはそこまでの行政制裁金というものではないわけで、あくまでも課徴金というまだ名前にふさわしいものの中で行政上の制裁機能が強化されたと。それで、六％が一〇％になりますというものでございますということでございまして、変わった点と変わっていない点がございますけれども、以上でございます。
従来の課徴金が合憲だった（最高裁判例もあります）のは、上記答弁でいう「不当利得の剥奪にとどまるもの」であったからであって、この新しいロジックが最高裁で合憲とされるかどうかは判例を待つ必要がありますが、少なくともこの独禁法改正は法制局はOKしたわけですから、先ほど引用した黒沼先生や岩原先生のコメントどおり、真正面から経済的利得の額にとどまらない制裁的なものなのだ、としていれば法制局もOKせざるを得なかったはずなのです。
ではなぜそう金融庁は主張しないのかと考えますと、先ほど触れたように既に証券取引法には株式等発行時の課徴金制度が導入されていて、その制度は経済的利得のロジックで組み立てられています。したがって、発行時の課徴金は経済的利得の範囲内だけれども、流通時の課徴金になると突然それとは別の考え方になるのです、という説明はあまりにも苦しすぎます。
実はこの発行時の課徴金、昨年度の法改正で導入されたばかりなのですが、当初はこの独禁法改正の立案作業を追いかけてスタートしたところ、独禁法の作業が（この新ロジックの理論武装を含め）滞っている間に追い越してしまったものなのです!
＃ちなみにこのリンク先ですが、FSAでの議論開始時の研究会で，「憲法とか刑法とかの議論は，あまり慎重になりすぎる必要はないのでは？ FSA（SESCだったっけ？）が課徴金を課して，それが100％なり90％なり，その後の裁判所レベルで認められることを要求する必要はない。あまり神経質にならず，とりあえずFSAレベルでは課徴金をぼんと課しておいて，その後，行為者が裁判所に訴えて50％が裁判所で覆される，という建付でもいいのでは？ その方が，裁判例もたくさん出てきて，公法学者の飯の種が増えるでしょう」と，極論を吐いてみたのですが（最後の一言は，「課税逃れの技術が発達した方が，租税法学者には飯の種が増えてうれしい」という中里先生のせりふを意識）
という見解、素敵すぎます（笑）。
ああ、なんとかわいそうな金融庁。多分独禁法が先行するか、少なくとも同時であれば、発行時を経済的利得とは独立した課徴金として、したがって流通時もそうだとできたのでしょう。それが大丈夫なら、なぜ前回の快晴時に教えてくれなかったんだ、という金融庁担当者の魂の叫びが聞こえてくるようです。
ま、お断りしたとおり勝手な想像ですけれども（笑）。
■ [government]大人の解決
総務省官僚更迭の続きですが、小泉総理は次のとおり意見が違うことが理由だとしたとのことです。
小泉純一郎首相は１７日夜、総務省の松井浩総務審議官、清水英雄前郵政行政局長を郵政担当から外し、事実上更迭した人事について「過去の経緯とか意見が、政府案（郵政民営化関連法案）と若干、違うところがあったから、代えた方がいいんじゃないか。ご本人も納得しており、麻生太郎総務相と相談して、新体制で審議に臨んだ方がやりやすいんじゃないかなと決めた」と述べ、自らの意向を反映した人事であることを公式に認めた。首相官邸で記者団の質問に答えた。
総理側は、「反抗」の証拠が見つからなかったので、例えば国家公務員法第98条第1項（職員は、その職務を遂行するについて、法令に従い、且つ、上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない）違反で服務違反をとがめることなどはできなかったけれども、更迭により見せしめはできたし鬱憤も晴らせたと。
他方で総務省側は、反対派に操を立てとおして義理は果たし、同時に今後は協力できない言い訳を手に入れたと。証拠は捕まれなかったにせよ、いろいろやっていた（のでしょう、多分）ことはおとがめなしということにもなりましたし。
これで特定局長や組合が、官僚が裏切って総理にすり寄ったと反発でもすれば、対岸の火事としてはおもしろいのですが（笑）。
素敵でしょう（爆）
いつも興味深く読ませていただいています。
大阪大使ですが、ご説明どおりのお仕事と考えていただいて間違いありません。
どんな人がなるかというと、出世レースに早々に敗れ去り、天下り＆早期退職という他省庁的なコースがないため、在外人工衛星と化したキャリア外務官僚が日本に帰って一息つける素敵なポストという感じです。あるいは、既に大使を経験した人が、つぎの適当な在外大使ポストが空くまでの時間的つなぎとして就任ということもあります。
こちらのサイトでも時折取り上げていただいておりますが、暴露本を出して有名になった某Ｌ国元大使が、この大阪大使ポストを熱烈に希望していたのは、省内一部では有名な話です。イラク戦争に反対する公電なるものを出したがゆえに勇退を迫られた、というのを売りにされているのですが、大阪大使に最後の希望をつないでいたあたり、ご自身の勤務評定については、誰よりも理解されていたようです。
＞もりたさん
お越しいただきありがとうございます。
自分が当事者だったらと考えると複雑ではありますが（笑）、やはり学界の先生方には役人の手間隙など意に介せず、学問の発展に尽くしていただければと思います。他人事である場合に限り（笑）。
＞外務省の方々の一人さん
間違っていなくてほっとしています。
また、ポストの位置づけという外からではなかなかわからないことをご教示いただき、ありがとうございます。外交の最前線ではないことを考えればなるほどという気持ちです。
某元大使については、今のように大上段に振りかぶった物言いをせず、そういった側面を出していった方が人気が出るような（笑）。