■ [law]行政法学に目指してほしい方向

先月書いた「カネになっていた行政法」の続編のようなものです。きっかけは、当該エントリとは無関係にplummetさんのところで出されたan_accusedさんの次のコメントです。

法曹のなかで行政法に強い方はごく少数です。たしかに「読み方」は一般人より習熟しているかもしれませんが、官僚に敵うものではありません。例えば商売に影響する規制法が改正されるとして、それに合わせるために法律案を弁護士に依頼しても大した助言は得られず、お上（法律案を作成した原課）に問い合わせたり業界向けの説明会に参加して情報を得るしかありませんし、施行後はお上（法律案を作成した原課）の出す逐条解説や通達、通知、事務連絡などをひたすら読まされることになります（私もホント苦労させられています。ネットではなくリアルで。）。

webmasterはan_accusedさんのコメント中の「法律案を作成した原課」側に身を置いているわけですが、ほぼ同様の現状認識でして、どちらの側から見てもそうなのだなぁと。同種の問題として、上記「カネになっていた行政法」を受けて六角さんが次のような状況をご紹介です。

学界が個別法の解釈論を展開しない結果、自治体の現場で参照できる文献は全て中央省庁の手になる解説書・解説論文だけである。仮に学者の成果があったとしても、一地方公務員が気軽に参照できることはまずない。専門的な雑誌や大学の紀要は、大学図書館や都道府県図書館に行かなければ読めないのである。（略）

自治法解釈権の行使の必要性・重要性が叫ばれるようになって久しい。そして、地方自治法にとどまらず都市計画法や生活保護法といった各論の個別法のレベルで法解釈論の積み重ねが未だに進まない現状を振り返り、前途程遠しの感を深くする。

こうした状況に対する行政法学者側のご尽力については、まず「カネになっていた行政法」を書くきっかけを与えていただいたdpiさんがそれを受けてご紹介の次のような取組みがあります。

しかし、行政法における総論と各論の関係という論点は、実は30年前から議論されてきたことでもあります。かつては総論を手続法に純化させて実体法は各論・個別法の枠組みで議論しようという提案もありましたが（兼子先生）、現在ではこれは克服されて、個別法の研究を進めることで実体法としての総論の内容を豊かにし、それをまた個別法の解釈にも反映させていこうというあたりが到達点だと思います。

これと関連して、個人的に面白い体験をしたことがあります。ある省庁の知人から、ある法律に基づく営業許可取消しの法的性質について質問を受けたことがあります。僕はまさにその省庁の立案担当者が書いたその法律の逐条解説を参照して、「釈迦に説法とは思いますが」と前置きして、「これは講学上行政処分の撤回に当たるので、制裁目的で発動するものではない」という行政法の教科書には必ず書いてあることを指摘したら、内部ではあまりそういう議論がなかった（制裁目的でやったことも結構あった）と言われてだいぶ感謝（？）されました。僕はこのときはじめて「ああ、行政法総論も役に立つんだ」と感じました。

個別の法律の立法趣旨や具体的な事例判断については、立案担当者や実際に運用担当者より詳しい人はいないわけですが、行政法総論の知識をもってすればそうした「専門家」の解釈をオーバーライドすることも十分可能なわけです。もちろんそれでも運用が変わらなければ、おなじみの「実務と理論の乖離」が言われて終わってしまうのでしょうが、このたびの行政訴訟改革で裁判上のサンクションの可能性が増したと考えれば、この溝を埋めていくことも十分期待できそうです。ここにおいて学者の役割は、陳腐な指摘に属しますが、こういった個別事例をできるだけ多く収集して他事例へも応用可能な一般理論へと抽象すること、学生に一般理論と個別法との関わりを理解させること、にあるのではないでしょうか。

＃ちなみに許可取消については、こちら側が制裁目的ではないと認識して発動しても、処分の相手方は制裁されたと受け止めることがほとんどで、また、メディアが天誅が下ったといわんばかりにはしゃいでいるところに「いえ、制裁じゃないんです」と説明したところで聞く耳があるはずもなく・・・。

他方、現時点ではなぜかnot foundなのですが、dpiさんのエントリを受けて田中孝男先生が書かれたエントリでは、阿部泰隆先生をご紹介の上、そのような実態に見えるのは霞が関や東大等の狭い世界の話ではないかとのご指摘もありました（意図があって閉鎖されたのかもしれないので、URIの紹介や直接の引用は控えさせていただきます）。

ではこれらの取組みが実際に効を奏すのだろうかと考えますと、webmasterは難しいのではないかと思います。dpiさんのアプローチについて申し上げるなら、個別法の数が多すぎるので、一般理論へと抽象することができても、その個別事例への当てはめの部分までカバーするものでなければ、弁護士や地方公務員、企業の法務担当者等の実務家は結局、それを頼りにすることが事実上困難です。

学者数が十分に多ければ人海戦術で対応することも可能でしょうけれども、大屋先生が国立大学の独立行政法人化に伴う学内の「法化」に関連してご紹介の次のような実態を見れば、特に地方においては可能となるにしても遠い将来でしかあり得ないように思えます。

まあ名大は良い。旧帝大最小とはいえ一応フルラインナップの法学部を自前で持っているので、それを駆使すれば(いや駆使される方の心理的肉体的な健康状態はさておいて)きちんと「法化」を進めることはできそうだ。しかし目の前で進んでいる事態を見るにつけ、いったい法学部のない大学はどうしてるんだろうという疑問は募る。うそかまことか、某国立大学に就職した先輩は「県内唯一の行政法学者」だという(しかも先輩ほんとうは環境法学者じゃないすか)。「地方分権」とか「民営化」「法人化」という言葉は美しいが、本当にそれを実現できる人的リソースがあるのか、それを整備するためのコストを社会的に負担する覚悟があるのか、とは問いたいところなのである。

阿部先生の業績については、webmasterは不勉強故に不案内なのですが、実務家が必要としているのは学問的に優れた業績なのではなく通説、つまりはそれに依拠すれば結果の予測可能性が高まるものだということにかんがみれば、それが優れた学説であればあるほど、行政法学にとっては有益であっても・・・ということになってしまいます。

＃2ちゃんの法学板を見る限り、強烈な先生のようですが。

可能性を見いだすとすれば、dpiさんのご紹介では時代遅れと学界においては整理されているようですが、webmasterは兼子先生のアプローチではないかという気がします。というのも、霞が関において影響力のある行政学者を思い浮かべてみますと、塩野宏先生や藤田宙靖最高裁判事という大御所に伍して、宇賀克也先生がいらっしゃいます。何故宇賀先生にそのような影響力があるかといえば、行政手続法や情報公開法の立法に携わり、それらの法律の解釈においては霞が関の担当者（総務省）ですら頼りにせざるを得ないオーソリティとなっているからです。

霞が関の住人が、本来知識やセンスにおいて適うはずもない行政法学者に対して法解釈において優位に立ち得るのは、ひとえに条文を書くので、その趣旨や関連条文の存在を熟知しているからに過ぎません。そのポジションに行政法学者が入り優位をはぎ取ってしまえば、その結果は自ずと明らかでしょう。

行政手続法や情報公開法のような可能性がある分野としてwebmasterが思いつくのは、roi_dantonさんが先日お取り上げの行政手続オンライン化とノーアクションレターです。このあたりが行政法学者主導で法制化され、霞が関が学界に従属するようになると、実務家にとっては相当程度負担が軽減されるのではないでしょうか。

究極的には、かつて妄想めいた構想としてwebmasterが書いたリーガルパターンに行き着くわけですが。お寄せいただいたtockriさんやMartinさんのコメントを見る限り、ソフトウェア工学側には対応できるだけの可能性が十分ありそうなので、行政学者とのコラボレイトが確立できるなら、決して夢物語というわけではない、といいなぁ・・・。