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2006-08-20
■ [politics][law]靖国参拝の公私論概観
先日、公約を守って靖国参拝というなら、私人の立場ではないんじゃない? と書いたことについて、徳保さんから次のようなご指摘をいただきました。
「もう浮気はしません」といって再選されたアメリカのクリントン前大統領が「家族を愛するよき父親であろうと努力する」のは公的な行為なのだろうか。「クリーンな政治家」を標榜して当選する人は多いが、「公約」とは職務として行う何事かだけではなくて、私的な言動をも対象として用いられることがあると思う。
つまり、「私は終戦記念日に靖国参拝するような人間です」といって自民党総裁になったのは事実だとしても、「政策として靖国参拝を実行します」とはいっていない。それでも靖国参拝は公約たりうるのでは? 公人・私人とは、そのような区別が可能であるという前提に立った言葉なのだけれど、その境界はよくわからない。職務として参拝したのではないとする小泉さんの説明は、なかなかうまいと思う。
もちろん靖国参拝は現に政治問題化しているので、「私的行為だから自由だ」といって突っぱね続けられるのか疑問はある。しかし気に入らない言動を封じ込めるために「政治問題化する」ことが可能である以上、「政治問題になった」からといって問答無用で個人的信条が曲げられていいとは全く思わない。
「靖国神社と国立追悼施設 雑感」（@趣味のWebデザイン8/19付）
まず事実関係ですが、「『私は終戦記念日に靖国参拝するような人間です』といって自民党総裁になったのは事実」ではありません。
問 いま会員のほうから追加質問をどうしてもということでありましたので、一つ簡単に最後にお聞きしたいと思います。総理総裁になられた場合、８月１５日に靖国神社へ公式参拝されますかどうかというご質問ですが、麻生さんから今度。
（略）
問 じゃあ、最後に小泉さんお願いします。
小泉純一郎 ８月１５日に参拝するかどうかでいつも批判の対象になる、総理大臣は。私は戦後日本政治の出発点は、尊い命を犠牲に日本のために戦ったあの戦没者たちに、敬意と感謝の誠を捧げるのが政治家として当然だと思います。まして総理大臣に就任したら、８月１５日、戦没慰霊祭が行なわれるその日に、いかなる批判があろうとも必ず参拝します。
日本記者クラブ主催公開討論会（平成13(2001)年4月18日）・第二部
ここで小泉自民党総裁候補（当時）が述べているのは、政治家（まして総理大臣）であれば靖国に参拝すべき、つまりは肩書きによって参拝すべきかどうかが変わるわけですから、「『政策として靖国参拝を実行します』とはいっていな」くとも、私人であるとは言いがたいでしょう。徳保さんのご指摘にもっとも沿うのは、その際の候補で言えば亀井候補のものだとwebmasterは思います。
問 ありがとうございました。亀井さんはいかがでしょうか。
亀井静香 もうこれは内心の自由と言いますか、心の問題ですから、それを政治的に取り上げたり、外交上の攪乱要因だとか、そういう次元で判断するのは私ほんとに間違ってると思います。私は素直にお参りをいたします。
日本記者クラブ主催公開討論会（平成13(2001)年4月18日）・第二部
徳保さんの例示したクリントン前大統領であれば、大統領になったらもう浮気はしません、というものではなく、大統領になろうとなるまいともう浮気はしません（まあ本音はともかく（笑））というものでしょうから、純粋に私的な問題についての言及と言えるでしょう。クリントン前大統領の例と小泉総理の靖国参拝との間には、webmasterは明らかな違いがあると考えます。
ただし、通常であれば、そういった区別をわざわざする実益はありません。クリントン前大統領の例で言えば、再選後に浮気をしたとして、あれは公約ではないから公約違反ではない、と言い訳した場合をお考えいただければと思います。理屈はそのとおりであっても支持率低下などの政治的責任につながり得るわけです。逆に公約を守らなかった場合の責任もまた同じく政治的責任に過ぎず、公約を破っても支持率が低下しないなら、それで事実上免責ということになります。
靖国参拝についてこのような一般論が通用しないのは、法的判断を伴うものだからです。政治的責任を免責されても違法ということもあれば、政治的責任を追及されても合法ということもあり得ます。公人の宗教的儀礼への参加について、本件との関係で重要な判例は2つです（いずれも最高裁のもの）。
- 津地鎮祭訴訟
- 公人が宗教的儀礼に参加したとき、それを政教分離に照らして判断するなら、合憲の場合もあれば違憲の場合もある。
- 愛媛玉串料訴訟
- 公費による（靖国神社の）玉串料負担は政教分離に照らして違憲。
津地鎮祭訴訟で合憲と認められた理由は宗教的色彩の濃淡でしたから、私的なものであれば合憲だということに直ちに結びつくものではありませんが、学説やその他判例の傾向から察するに、純粋な私的参拝は限りなく白に近い灰色でしょう。他方で公費による玉串料負担、ないしそれを超える公的コミットメントは愛媛玉串料訴訟により真っ黒とされたわけですが、そこからどの程度公的コミットメントを弱めてもなお黒であるかは未確定なままです。
これを延長すれば、総理大臣の靖国参拝については、理念的には純粋に私的なものと純粋に公的なものの両極があり、その半ばのどこかに合憲と意見の境があるということが言えます。この境は公費による玉串料負担よりも私的の極に近いところにあることになりますが、どこにあるかは定かではありません。公式参拝だから違憲であるとか、私人としての参拝だから合憲だなどと判断できるものではなく、個々の要素を総合的に勘案して判断されることになります。
＃「公式参拝だから違憲であるとか、私人としての参拝だから合憲だなどと判断」してもよいのですが、その場合には結局定義問題になるので、実態としては同じことではあります。現に中曽根元総理は公式参拝であると正式に表明しましたが、司法判断はないものの、政府見解は合憲だとしています。
先に触れた総理の座にあるからこそ参拝すべきなのだ、という主張は、これまでの経緯上確立されてきた私的を強調する安全圏から、グレイゾーンに大きく踏み出すものであることは事実でしょう。「『私的行為だから自由だ』といって突っぱね」るのはやり方の問題ですが、信教の自由という私人としての人権に依拠することとそうした強い政治性との整合性の観点から、かく突っぱねることの妥当性に疑義を生じさせていることは否めないでしょう。
なお、より根本的な問題として、違憲で何が悪いのか、という問題を立てることは可能です。本来公的に強いコミットメントを伴った参拝は行われるべきであり、それを許容しない憲法であれば変えてしまえ、という形で靖国問題を解決することもできるわけです。
＃テクニカルには、靖国神社を「宗教上の組織」でないとする、政教分離に例外を設けて公的コミットメントの強い靖国参拝をそれに該当するとする、政教分離そのものをやめる、といったやり方があるでしょう。
日本国憲法の硬性憲法性から考えて成文でそのように規定することは事実上困難でしょうけれど、最高裁が違憲判決を出しても無視して続けることにより、事実上憲法規範を変更してしまうことはあり得ます。憲法学者は憲法規範に公然と反する総理は、総理の座そのものが憲法に由来する以上、自ら総理たることを否定しておりもはや総理ではない、などと言うのでしょうけれど、そんな主張は机上の空論の極みです。憲法違反を理由に拘束し自由を奪うことができない以上、負け犬の遠吠えに過ぎません。
その意味で、先に政治的責任と法的判断という2つの基準を示しましたが、後者も前者に究極的には従属するものであると言えます。もちろんこのようなことが行われれば最高裁に代表される司法府の権威は地に堕ちるわけで、だからこそそうした危険性がある話題については、これまでは統治行為論などで判断を避けてきました。しかしながらこれまでに出してきた判例がある以上、訴訟物がないといった逃げ道がなく判断が迫られてもなおそれを避けたなら、事実上負けを認めたに等しいことが明らかになるので、そうもできないでしょう。そんな場合に裁判所が真正面から玉砕する道を選ぶのか、被害を最小化するため形式はなお取り繕おうとするのか、法学をかじった身としては一度見てみたい気もしないではありません。できれば他国で（笑）。
最高裁が違憲判決を出しても無視されれば意味がないと言っても、世論に影響して支持率低下が予想されるので、空論だともいえないのではないでしょうか？天皇やら外国の意向で変わる世論なんだから裁判所の判決だって影響するはず。もちろん世論が許せば問題にならなくなるので、憲法の実効性は世論に依存すると言うことに変わりはありませんが。
あと無宗教の国立追悼慰霊施設とかが話題になったりしますが、素人目から見ると慰霊や追悼などは明らかに宗教行為だから政教分離問題の解決にはならないようにも思うんですが、憲法・法律で言う宗教と言うのは一体どういう風に定義されてるんでしょうかね。
宗教法人の施設に行くのが違憲だと言う事なら、靖国神社が株式会社され、無宗教の施設だと言い張るようになれば政教分離に反しなくなってしまうんでしょうか？
あの施設が戦前の習俗を展示する歴史博物館だということにしてしまえば、入場料を税金から支出するのは合憲なんでしょうか？
たとえ宗教法人でなかろうが当事者が無宗教だと言い張っていようが宗教行為だと決め付けてしまえるなら、あらゆる施設へ政治家が入ることを政教分離の名の下に制限できてしまえるのでそれはそれで問題じゃないかと思ってしまいます。
神道は「祭天の古俗」で宗教じゃないというのは、ダメかしら？（笑
宗派色の無い追悼慰霊施設というのは、あってしかるべきと思います。いまでも靖国に勝手に合祀されて怒っている自衛隊員殉職者遺族（キリスト教徒等）もいるわけですし。
キリスト者、イスラム信徒それに共産主義者も抵抗無く戦没者を慰霊・追悼できる場というのは、一便法と思いますが。
>神道は「祭天の古俗」で宗教じゃないというのは、ダメかしら？（笑
神道と国家神道は別物ですから
ご意見ありがとうございます。……「政治家たるもの賄賂をもらってはいけない」と「総理大臣たるもの批判があっても靖国参拝するべきだ」に大した違いはないような気がするわけです。賄賂をもらわないことは「職務」ではないし、靖国参拝も同様です。しかし政治家にふさわしいのは賄賂を受け取らない人物であり、総理にふさわしいのは靖国に参拝する人物である（そして小泉はそういう人間だ）、という主張は成り立つ。肩書きを持ち出したら私人としての行為とはいいがたいという議論はわかるけれど、「職務として行っていることかどうか」を境界線とした小泉さんのイイワケは、それなりに通用すると思っています。そんなわけで、ちょっとまだ私は現在地に停泊中といった感じです。
Bewaadさんの論理は分からなくもないのですが、それなら今後の各総理が完全に同じ形式で参拝し続けても、参拝を公約としていたなら公人、していなければ私人、ということになり、何だか腑に落ちません。また、論を自分で詰めてはいませんが、参拝しないことを既に掲げている谷垣大臣の場合、参拝しないことが「職務」になってしまうのか、との極論まで頭が飛んでしまいます。
いくつか思ったことを。
公務員の職務行為の範囲についての外形標準説、という論点はどうなんでしょうか？公人・私人の別は公務員自らが判断するものではないように思えます。
総理大臣が憲法上の疑義を無視して行動することで傷つくのは司法府の権威ではなく立憲主義に基づく統治機構全体に対する信頼なのではないでしょうか？
法的判断が政治的責任に究極的には従属するものというのはどのくらい究極的なのでしょうか？法的判断もつまるところ政治的である、というのと現に効力のある法律を政治的判断が破る、というのとでは大分違うような気がします。
＞皆様
時間の関係上、明日の返答とさせていただきます。申し訳ないです。
＞○さん
最初の点は、最後にお認めいただいているように、世論がそれを許すならば、ということです。逆に世論が司法判断に軍配を上げるなら、もちろん司法の権威は高まることになるでしょう。
法令上、宗教の定義は多分ないと思うのですが、宗教法人の定義は次のようになっています（宗教法人法）。ご参考まで。
第2条 この法律において「宗教団体」とは、宗教の教義をひろめ、儀式行事を行い、及び信者を教化育成することを主たる目的とする左に掲げる団体をいう。
一 礼拝の施設を備える神社、寺院、教会、修道院その他これらに類する団体
二 前号に掲げる団体を包括する教派、宗派、教団、教会、修道会、司教区その他これらに類する団体
で、法令上何が宗教かというのは、憲法上は裁判所が最終判断権限を持つわけですが、憲法を（事実上であっても）変えられてしまえばそうではない、というのはエントリで書いたとおりです。
＞田中誠さん
その「一便法」が、靖国側にとっては現状否定につながるところが問題なのでしょう。白地で考えれば無論そのような形がいいのでしょうけれど、存在する経緯をないことにもできませんし。
＞ゆーきさん
田中さんも最後に「（笑」をつけていらっしゃいますし。
＞徳保隆夫さん
(1) 私人かどうか
(2) 信教の自由の範囲内かどうか
(3) 職務として行うものかどうか
は、多くの部分で重なるにせよ、重ならない部分があるわけです。で、(1)は世間的にもっとも受容されているセイフティゾーンだと思うのですが、小泉総理自身が持ち出したことはないはずです。
小泉総理はあくまで(2)に依拠して正当化していると記憶していますが、(3)で職務として行わなければ、それがすなわち(2)の信教の自由の範囲内であるというのは、私は論理の飛躍だと思います。職務で行わなくても信教の自由の範囲外のものはあるでしょう。
ですから、小泉総理が(2)を持ち出さないなら、それはそれで一貫した話だと思うのですが、(3)で広めに主張をしておきながら、それだけでは正当化として弱いと思われる際に(2)を持ち出すのはいかがなものか、というように考えています。
＞Satsukiさん
公約を抜きにした小泉総理の参拝形式が私人であるかどうかは、エントリでは触れていませんし、正直なところ判断がつきかねる部分もあります。公約したならより公的性質が強くなるだろう、ということは自信をもって言えるわけですが。
谷垣大臣の姿勢については、あえて政治問題化させるものである、との批判はもちろんあり得ると思います。
＞なっつさん
＞公務員の職務行為の範囲についての外形標準説、という論点はどうなんでしょうか？公人・私人の別は公務員自らが判断するものではないように思えます。
職務行為の範囲内外と公人・私人の別は重ならない部分があると思います。公務員自らが判断するものではないのはおっしゃるとおりではありますが、ではどこで外形的に区別できるのかが確立していないからこその、現在の議論ということではないでしょうか。
＞総理大臣が憲法上の疑義を無視して行動することで傷つくのは司法府の権威ではなく立憲主義に基づく統治機構全体に対する信頼なのではないでしょうか？
真正面から憲法などいらないといえばともかく、司法の憲法判断は誤りであり、「正しい憲法解釈」を主権者である国民に問うとしてそれが受け入れられたならば、現在の「立憲主義に基づく統治機構全体に対する信頼」は損なわれるとしても、一般論としての「立憲主義に基づく統治機構全体に対する信頼」は損なわれないのではないでしょうか。
＞法的判断が政治的責任に究極的には従属するものというのはどのくらい究極的なのでしょうか？法的判断もつまるところ政治的である、というのと現に効力のある法律を政治的判断が破る、というのとでは大分違うような気がします。
現に効力のある法律を政治的判断が破った場合に、それが世に受け入れられるなら、事実上それは新たな立法行為に相当するものとして通用してしまう、ということです。