toppage memoranda
（ここはbewaad institute@kasumigasekiの過去ログ倉庫です。コメント等は仕様上受付けを停止しておりませんが、こちらではご遠慮いただければ幸いです。何かございましたら、現行サイトにお願いいたします。）
2006-10-22
■ [notice]ユーザスタイルシートの推奨設定
サイト側のCSSを早く変えろということではありますが、sheepmanさんによると、ユーザスタイルシートに次の設定をすると見やすくなるとのことです。取り急ぎお伝え申し上げます。
@-moz-document domain("bewaad.com") {
div {
height: auto ! important;
}
}
■ [government]官僚の権力
AKITさん経由で。
ドラマ・映画や漫画では、
よくキャリア官僚の権力が凄まじく描かれてますが、
(法律を簡単に曲げたり、犯罪をもみ消したりとか。)
本当にあんなことあるんでしょうか？僕の友達でキャリア官僚のやつ(まだ30前後だけど)なんて、
給料も大手民間企業より少ないし、
ひーひー言いながら、毎日が大変だ、って感じでよく言ってます。とても漫画や映画のようなことは今の彼からは考えられません。
漫画や映画のようなキャリア官僚の姿はド嘘(あるいは事務次官などの超上層部の極一部)なのか、
それとも、僕の友人なんかは若いから、
歳を取ってある程度の身分になれば、ドラマや映画のような権力を行使できるようになるのか、
それとも、彼が特殊なだけで、若いキャリア官僚も実は権力があるのか、
その辺って一体どうなんでしょうか？漫画やテレビを見てると、官僚の権力は凄まじいように思えてしまうけど、
(政治家は数も少ないし、ある程度は権力あるだろうけど。
それでも一般政治家はどの程度の権力があるんだろう？)
友人を見てると、そんなことも無いような気がしてしまったので……
本当にあんなことはないです（笑）。
しかしながら、そのように思われてしまうのも無理はないのだろうな、というのはわかる気もします。官僚の権力とはつまりは組織の権力であり、さらには法の力であるわけで、その意味では官僚には権力はあるわけですが、あくまで組織の歯車に対して付与されているだけです。そうした権力が有効なのは法律に書いてあることに限られますし、法律に書いてないことについては、官僚かどうかは関係がなくなります。
しかし、例えば法律がAであればX、BであればYと定めている場合において、役所がAだとの事実認識に基づきXという措置を講じた場合、事実はAでなくBだと認識する者からは、本来Bが講じられるべき措置であるにもかかわらず、法律を枉げてXを講じたと評価されてしまうでしょう。世の中は截然と分かたれているわけではなく、見解の一致が関係者の全てから得られない場合がほとんどです。
さらには、組織といっても目に見えるわけでもなければ、手で触ることができるわけでもありません。あくまで担当者一個人という人間が表象した形で現実化されるわけですから、その担当者があたかも権力そのものに見えてしまうような場合も少なからずあることでしょう。
もちろん贈収賄などの形で世に表れる行為があるのですから、そうしたことがゼロであるということではありません。でも、誤解を恐れず本質（とwebmasterが認識しているもの）を語ってしまえば、そうした問題が起こりやすい部分は法や組織が持つ権力の中では枝葉末節に過ぎません。懲戒処分の数によくあらわれていますが、懲戒対象職員の多くが末端の職員であるのは、幹部職員が不祥事をもみ消しているのではなく、そうした部分においては枝葉末節であるからこそ個人の自由になりやすいことの反映でしょう。
もっとも強力な権力においては、相互チェックが避けようもなく組み込まれているので、法律上できないはずのことができる、なんて可能性は極めて小さくなっています。「首相の犯罪」として世を震撼させたロッキード事件において、田中元総理が犯した罪はたかだか航空会社の機種選定への介入に過ぎません。他方で郵政民営化に関して、解散総選挙を含め、小泉前総理が合法的に為したことの大きさを考えれば、枝葉末節さ、という言葉の指すところがおわかりいただけるのではないでしょうか。
■ [law]強行法規性を問うことの意味
サミーさんの定款自治の範囲(2)というエントリーの中で、サミーさんは次のように書かれています。
問題は、��の「この法律の規定に違反しない」の解釈ですが、
（１） 会社法は、強行法規性を有するので、会社法が規律している事項については、定款で別段の定めをすることができるということが文言上書かれていない限り、それは定款自治を許さない趣旨なので、そのような事項については「この法律の規定に違反」する
（２） 会社法が規律していない事項については、会社法に違反（潜脱を含む）しない限り、定款に記載することができる
ということを意味するものと考えています。
まず、そもそも「会社法が規律しているか否か」ということ自体、法文からは一義的に明らかになるのか疑問の余地なしとはできない気もしますが、その点はひとまず措いて、ここで注目したいのは(1)で述べられている「会社法は、強行法規性を有するので」という部分です。
私の理解しているところでは、宍戸教授をはじめ学界が問題としているのは、「新会社法において条文から定められた以外のオプション選択の自由が何故 限定されていると考えなければいけないのか？」ということで、これは言い換えると、「何故会社法の条文の任意法規性が限定されなければならないのか？」と いう問いではないかと思います。
それに対する答えが、「強行法規だから＝任意法規ではないから」だとすれば、どうも議論がかみ合っていない気がします。
（略）
つまり、強行法規性とか定款自治の問題というのは、「何故、強行法規は強行法規でなくてはならないのか？」という問題意識の下に立てられた議論だったわけです。
これに対して、どうもサミーさんの書きぶりを見ていると、「少なくとも立法者としては強行法規とするつもりで定めた」ということを出発点として、「強行法規として定めたことで何か実際に不都合は出ているのか？」という問いの立て方をされているように見えます。
「「強行法規性」のすれ違い？」（@ふぉーりん・あとにーの憂鬱10/18付）
ここで個別に取り上げられている会社法の解釈問題については、すでにサミーさんからの回答もあり、一応の決着が付いた形となっています。よって付け加えることはないのですが、そもそもなぜこのようなズレが生じ得るのか、ということについて感想を述べたいと思います。
一言で申し上げるなら、鶏を割くに焉んぞ牛刀を用いん、ということになります。そもそも会社法の規定のどこまでが強行法規かについては、webmasterがその全体像や詳細を知るものではありませんが、当然ながら他にも強行規定とされているものはいくらでもあるわけです。仮にある規定を強行法規でなく任意法規だと考えた場合、当該規定がその境界線上にあるものであればよいわけですが、当該規定よりも強行法規にする必然性が少ないと考えられている強行規定がある場合、当該規定を任意法規と解したときには、そうした強行規定の解釈は当然に変更されると解すべきなのか、それとも反対解釈的に強行法規であり続けるとすべきなのか、という問題が出てきます。
まして、それら一つ一つの規定については、判例やさまざまな慣行、他法での準用や適用といった関係が存在しています。強行法規でなく任意法規だと解釈変更をした場合に、それらへの影響は許容範囲内にあるといえるのか、準用や適用についてドミノ倒し式に右へ倣えとしてよいのか、それとも違うのか、といったことを判断する必要があり、つまりは解釈変更のコストはそれほど小さなものではないのです。
こうした背景から、47thさんがおっしゃるような「『少なくとも立法者としては強行法規とするつもりで定めた』ということを出発点として、『強行法規として定めたことで何か実際に不都合は出ているのか?』という問いの立て方」は、webmasterにとっては、そうしたくなるのは極めて自然だと受け止められるのです。プログラミング等の場においても、問題なく動いているものをいじるな、ということは言われるそうですが、おそらく同じようなものなのだろうと想像いたします。
逆に言えば、ある規定を強行法規でなく任意法規だと主張されるに当たって、
- どういう基準で強行法規と任意法規とを分かつべきかを示し、
- それに照らして各規定がいずれに属するかの全体像を示し、
- 解釈変更の対象となる規定について、その影響の及ぶ範囲について検討した上で、
- 右に倣えとしてよいものについてはなぜそうかの理由を示し、
- そうでないものについては改正の要否、そして改正が不要であるならなぜ改正しなくてもよいかの理由を示し、
- この変更に伴い想定される主な反論に対する回答を用意する、
ところまでがパッケージとなった案であれば、議論はかみ合うのだと思います。でも、ここまでやらなければならないとの前提でお考えいただければ、上記の問いの立て方をしたくなる気持ちもおわかり（むしろ同情して（笑））いただけるのではないでしょうか?
枝葉末節の話でも構造的な問題だとしたら、ボディブローのように効いてくるでしょうから、それを放っておいていいわけではないですよね。(bewaadさんも放っておけと言ってるわけではないですが)
知事や村長が兄弟の経営する会社に発注しちゃったりとか、外交官が二重に給料もらってるとか。
また個人ではなく組織としては、法律の策定や判断に「省益」的な観点が排除できないでしょうから、そちらの方が問題になりやすくて、政府も行政改革と言ってはそのあたりをどうにかしようとしているのでしょうけれど…。
まあ構造なり組織なりを簡単に改善できるなら、その時点でコンサルの神様なわけですが。
権力も省益も、悪行と結びつけてみればそう見えますが、それって、単に複雑な物事のある側面から見た図に過ぎないのでは。
環境省の役人が「省益」守るのやーめた、と言って環境に関わる仕事を一切合切手放したとして、その結果もたらされるのは国民にとって素晴らしい世界ですかね？
官僚なり下級官吏が「公僕」であることを忘れているのは、官僚組織の中の人ではなく、実は外の人たちではないかと思うことがあります。民間人でなく公僕だから叩いているのだ！と外の人は言うかも知れませんが、その公僕叩きは手段なのか目的なのかを外の人自身が自問自答してみることも必要ではないかと。
官僚に権力があると思いこむことで本来自分が考えるべきことを考えていない外の人もいるんじゃないか。何でもかんでも官僚のせいにする方が楽だな、と思うことも多々あるので。
ちなみに、正直多少のやっかみがありますが、冷静に考えて外交官の給料が高いとは全然おもいません。仕事してないだろ、という人もいますが、自分の目に見える仕事が世界の全てではないと思います。
一応補足しておきますと、問題にしているのは、省益と公共の利益が相反した時、省益が優先される可能性についてです。
ゆうちょで作った使われないホテルとか。短期的には赤字でも長期的には国民の厚生に役立つ、というような理由をどの程度許容できるかというのはありますが、世間的に見てアウトな物件があることは確かだと思います。
外交官の話も同様で、危険手当とか機密費とか給料も含めて、過去をよく調べると恐らくアウト・過剰な物件がそれなりにあって、そういうアウトなものをちゃんとカウントして、それをだんだん少なくしていく仕組みを考える必要があるんじゃないか、ということです。
仕組みがちゃんとできるなら、過去のアウトはチャラにしてもいいと思います。
自分たちの利益を犠牲にしてでも公益を優先する、ってことならば、それって無理なんじゃないでしょうか？人間はそういう風にできてない気がします。
本来それに待ったをかけるのは国会つまり政治家様ではないの？
官僚の問題とはスジが違うんじゃないかと思います。
私も法案を作成する側としてそう言いたくなる気持ちは十分に分かりますよ(笑)
ただ、問題はまさに主張立証責任をどちらにするかという問題で、bewaadさんは「強行法規として設計したものが、とりあえずはうまく動くはず」ということを前提にスタートされた上で、「うまくいかないものについて、具体的に主張立証せよ」と言われているのに対し、少なくとも会社法の議論の中では、立法が当事者間の効率的なアレンジを阻害してきた従来の数多くの歴史を前提に「立法者がある時点で行う立法について当事者のアレンジを制約する積極的な根拠を述べよ」という議論の立て方がなされるのだと思います。
そして、学界が今回の議論の立て方において強烈に感じている違和感は、も80年代以降のかなり激しい議論の末に、会社法の世界においては、企業と投資家がメイン・ユーザーである会社法に関しては後者の議論の立て方が適切だというコンセンサスが米欧で存在し、日本でも会社法改正以前の商法改正ではその基本的な考え方が維持されていたところに、いきなりパラダイム・チェンジが突きつけられたところにあり、更にいえば、パラダイム・チェンジを突きつけた側はそれがパラダイム・チェンジであるという意識をそれほど持っておられないように見受けられるところが、大きな溝となっているように思われるわけです。
その意味で、法令制定過程一般については、bewaadさんの仰るような議論の立て方があることは当然とした上で、問題は「会社法」という領域(強行法規性が既に独立のテーマとして相当の議論の蓄積があるというある種特殊な法領域)においての話ではないかと思います。
＞一国民さん
ご指摘を受けて自分のエントリの意図が明確になったように思うのですが、一般には「末端職員ですらあれだけ不祥事をしているのだから、幹部職員ならもっとしているに違いなく、それが表に出てこないのはもみ消しているからだ」というような見方があるように想像し、それに対して反論した、ということだったのだと今になって認識しました。
なお、公益と省益（さらには局益・課益）については、びん（外の人）さんがおっしゃっているように、多くの場合は省益＝公益という認識の下にそれぞれが行動しているわけです。もちろん人間のやることですから、確率的にそうでなく公益に反することを承知で、という場合もあるでしょうけれど、それは少数派だと（個人的経験しか根拠はありませんが）思います。
例えばゆうちょ（やかんぽ、さらには年金もそうですが）による観光宿泊施設についても、従来の財投システムを前提にすれば、わけのわからない大蔵省（当時）の都合で勝手に使われるよりも、貯金者に直接利益が還元されるような使い方をすべき、というそれはそれで一理ある考えにより推進されました。
外交官の待遇についても、それなりのものがないとさまざまな付き合いに当たって相手にされず（とりわけ宮廷外交の伝統を受け継ぐヨーロッパにおいて）情報が十分に取れないとか、そういったことを外務省は考えて、私利私欲でなく公益に資するものであると主張するわけです。
そうしたものの中には、当然おっしゃるように「世間的に見てアウト」なものがあります。ただ、それを不祥事という形で捉えるのではなく、公益とは何かという議論を通じて調整していく方が、長い目で見れば得策ではないかと思うのです。「仕組みがちゃんとできるなら、過去のアウトはチャラにしてもいいと思います」とおっしゃっていただいているわけで、かく申し上げるまでもなくご賢察いただいているとは察しますが。
＞びん（外の人）さん
よくこちらの立場を慮っていただいてうれしい限りですが、そのようにご覧いただくと、それに甘えて図に乗る部分は必ず出てくると思うのです。官僚も人間である以上は。
であるなら、とにかく何か悪いことをしているに違いない、という目線で厳しく監視することは、ミニマックス的な考え方としては無難な選択であるとは、残念ながら認めざるを得ないと思います。
個人的には、失敗学的に、失敗は失敗として見逃すことなくきちんと把握した上で、それを責任追及でなく再発防止にできるだけ活用する、という方向が望ましいのだと思います。
ただし、これは前日のエントリのroi_dantonさんの議論のように、協力ゲームであることが前提でしょうから、非協力ゲームにならざるを得ない役所とメディア（さらにはその背後の一般大衆）との関係においては、なかなか実現は難しいのでしょう、と自分でも思います。
＞非国民さん
結局、国民全員が共有する公益はほとんど存在しない、ということなのだと思います。当事者がどれだけ公益のためと思っても、その公益を公益と認めない立場からは、省益〜私益に見えてしまうのは仕方がないことだと考えています。
＞47thさん
それに対する立法者側の反論は、「先日現代語化という大改正をしたばっかりで、その際に仕切った話じゃないか」というもので、それへの再反論は「そのとき聞く耳を持たなかったのはそちらだろう（それとも、こそこそやりやがって、知っていたら賛成などしたわけないだろう、ということでしょうか）」というものなのでしょう（笑）。
まじめな話、任意法規として解釈すべしという判例が出ない限り、法務省が現在の解釈を覆すことはないでしょう。この問題が忘却されないよう継続的に問題を提起することはもちろん重要でしょうけれど、実際に目指すべきは、次の改正の際にご指摘のような議論の蓄積を無視した条文化がなされない仕組みをいかに構築するか、ということではないかと思います。
＞任意法規として解釈すべしという判例が出ない限り、法務省が現在の解釈を覆すことはないでしょう。
そうだと思うのですが、法務省解釈が従来占めてきた微妙な位置付けにスポットライトが当てられた結果がどこに向かうかは、会社法に携わる者として非常に興味深い状況かなと思っています。
何れにせよ債権法の(現代「語」化ではななく)現代化でも同様の問題は出てくることが予想される当たりで、引き続き会社法マニアの一人としては神々の議論にも注目したいと思っています。
＞47thさん
そういえば、民法と違って会社法は中身も変えましたから、「現代化」だったのですね。失礼致しました。
で、民法が現代化ならぬ現代語化した際には、仄聞する限りでは、それこそ蓄積された議論についてある一つの方針を決めることがどうにもできない（通説・有力説・判例等々の中でどれをとっても文句が出る（笑））ために現代語化にとどめたらしいですが、債権法においてそれが可能なんでしょうか。
個人的には疑わしいと思わないでもないのですが、というのも法務省の民法担当といえば内閣法制局ですら辟易する有職故実重視派として名高いもので（笑）。それに比べれば、商法担当は（世間の流れが速く、財界のプレッシャーも強いので）かなりの程度柔軟だ、というのが霞が関一般の評価だと思います。にもかかわらず本件発生ということは、まして民法であれば、と。
コメントいただいて、内容がクリアになりました。
私は、幹部職員は不祥事起こすようなリスクは犯さないはずだから、という認識があってbewaadさんの反論が強めに見えていたようです。
本質としては、「公益とは何かという議論」が必要なんでしょうけど、まさにそれは政治学・行政学ですね。
＞外務省職員の待遇
まあ「外交官として求められる仕事」(自国民の説得を含む)をちゃんとやってくれてるのならあのくらいはむしろ安すぎるくらいなんですがねぇ。「手柄」が政治のものになりやすい分野なのは確かなんですが。
会社法っすか。定款変更させられてます程度の認識しかないなぁ。
とりあえず条文追加して選択肢があるものは選んで。どうせオーナー企業として会社作る側はそこまで厳密に考えて会社設立しているわけじゃないし、そこから先は公開企業になる時に考えればよい話だし。という程度の認識しかないのは、まったく不勉強なのか・・・
＞bewaadさん
公益って書き下し文の世界で考えると悩みまくりますが、経済学でいうところの公共性（非競合性と非排除性）とイコールで良いのではないかなと思います。で、公共性を有する財ではあるけど、当座必要が無いものってのはいっぱいあります。大変に評判の悪かったどこかの職業関連のミュージアムみたいなのは、定義によれば思いっきり公共財ですが、現時点では（あるいは将来にわたっても）まったく必要性が無いわけです。この辺「公共性があるから作ったんだ」という話と、「そんなの今必要ないぞ。金の無駄遣いだ！」って話がすれ違ってるように感じています。また、その優先順位付けをどこかで誰かが狂わせているとしか思えない状況から、「必要の無いものを無理やり作るのは土建屋利権だ」とか、「それよりもっと直接的にメリットを感じさせてくれ（格差社会の議論）」みたいな話になっちゃうのかなと思ったりします。
まあ、その辺の優先順位込みで、それが公益性の「益」の字の意味が出てくるのかも知れませんが。
ところで金融政策とか通貨制度とか物価の安定って公共財っすよね。
＞一国民さん
現に幹部職員の不祥事も生じているわけで、リスク調整後でどの程度末端職員とのバランスが取れているかまでを実証することはできませんが、そこは否定できないんだろうと。失うものが多い、という点でリスクアヴァースであるのは事実でしょうけれど。
他方、不祥事の内容は、幹部職員であってもしょーもない不祥事だったりする、ということはいえると思うのです。
なお、公益とは何かとは、自らが民主政の当事者として語るならばともかく、客観的に語ろうとすれば、いやでも「美人投票」になってしまうのかな、と思います。
＞kogeさん
これは私の主観ですが、いい外交官とは手柄は全部政治家に譲って、自らは売国奴と言われてもなお相手側に食い込み続け、とにかく情報を取ったり、逆に本国の情勢を吹き込んだり、ということができる立場を築くことだと思うのです。他方で政治家はそれを最大限活用し、場合によっては使い捨ててでも外交上の目的達成に動く、と。
＃昔かみぽこさんが書いていたことにインスピレーションを得ています。
＞鍋象さん
会社法については、現代化はきちんとフォローしていないのですが、ご指摘のように公開企業にこそ適用すべきもので、そうでない中小企業が株式会社になるのはおかしいと思ってます。1円起業なんて愚の骨頂で、それがしたければ個人事業でも合名会社でも合資会社でもやればいいと思ってます。株式会社の最低資本金なんて、1億円ぐらいまで上げたっていいだろうと。
公益については、資源配分についてはおっしゃるとおりかと思いますが、所得再分配ですとそういう話ではなくなりますから、ご指摘の「混乱」というのは、これら両者が少なからぬ場合において渾然一体となって施策化されていることにもあるのかな、という気はします。
なお、最後の点については、稲葉先生もそうおっしゃっていますね。
そういえば、「非上場企業は株式発券会社でなければならない」そうですが、上場企業は数年後に一括して株券発行会社にするとの情報がありまして、今現在上場を検討している会社は定款変更が２度手間になるそうです。まあ、些細な問題ですが。いずれにせよ、株式市場の活性化のためのバイアスを相当に含んだ法改正だよなという印象を持っています。
ちなみに、最低資本金を１億円まで上げられると、株式会社はすべて国税管轄になってしまいます・・・最近は国税も手が回らないのか、とんと来なくなりましたが。
所得再分配の根拠って、厚生経済学の第二基本定理っすよね？バリバリ資源配分問題です。所得移転の対象が適切であると社会から是認されなければ、全体の厚生は改善しません。という机上の視点もひとつ提供してみます。
官僚、というか公務員に対してと言った方がいいかもしれませんが、やはり根強いイメージのある「たらい回し」のメカニズムについてはいかがなものなのかと、エントリを読んでいて思い付きました。
たらい回しは、公務員の側からすれば、純粋に顧客のためというサービス精神の発露であり、高度に専門化した巨大組織においては不可避の現象である一方、その高度専門化に対する外部との認識の乖離がそういう事態を生み出すのかとも考えられます。
その一方で、結局のところ、たらい回しになる事案は、最初から政治家や弁護士その他の所へ行くのが正解であって、役所に行くのが間違っている、ということなのかなとも思うのですが。
＞鍋象さん
株式会社の実態（ほとんどが非公開で、かつ将来的な上場だって目指していない）を考えるに、会社法はもっとシンプルかつ中小企業における実効的ガバナンスに特化して、上場企業にこそ求めるべき／求められるべき部分は、証取法（ないしは「公開企業法」といった新法）にまとめた方がいいという気はします。
所得再分配って、かならずしも第二定理に即したレヴェルが目指すべき方向と民主的決定がなされるとは限らないうえ、仮にそう決定がなされたところで、計測誤差ですとか、お金にならない部分の評価（遺伝その他）をどうするかということを考えると、結局は経済学的判断によらない決定問題なのかな、という気はします。累進課税だって、第二定理からは導けないわけですし。
＞宮嶋陽人さん
霞が関住人の感覚としては、国立大学病院その他の公設病院の医者はともかく、それ以外は公務員という気はしないのですが、仁術である医をつかさどる者は公に奉仕する立場、というような理解が一般的なのでしょうか?
>bewaad様
言葉が足りず、申し訳ありません。
私がコメントしたのは、最近のエントリで話題になっている医者の「マスコミたらい回し」についてではなく、所謂「お役所仕事」として巷間悪評高い、あっちへ行けばそっちの職掌だと言われる「たらい回し」についてのことでした。
＞宮嶋陽人さん
誤解をして失礼致しました。「たらい回し」がいらだたしいのは十分分かるわけで、可能な限り回避する努力はしなければならないわけですが、逆にどうやっても避け得ないものについては、ご理解とはいかなくても、仕方がないと思っていただければなぁ、と。