not民法第772条問題but戸籍法問題
どうにもこうにも法務省の主張が胡散臭いなぁ、という話です。あくまで報道が正しく事実関係を伝えているなら、ですが。
「離婚後３００日以内に生まれた子は前の夫の子」と推定する民法７７２条の規定の見直しを巡り、法務省は、前夫との離婚後に懐胎したとする医師の証明書があれば、離婚後３００日以内に生まれた子でも現夫の籍に入れられるようにする民事局長通達を４月末までに出す方針を固めた。
与党プロジェクトチームが議員立法でより幅の広い救済策を検討するなかで、慎重論を強める長勢法相が「立法措置は必要がない」とする姿勢をアピールした形だ。ただ、与党内からは「通達では不十分だ」との声が出ており、救済策を全体としてどうするかは与党と法務省の間でなお調整することになる。
（略）
通達案について自民党の政調幹部は５日夜、「この通達では、対象の半分しか救済することができない。党としても今後、医師会へのヒアリングなどもして、議員立法に取り組んでいく」と語った。
公明党幹部も「ＤＮＡ鑑定ではっきりすれば、裁判を通じなくても前夫以外の子と認めていいと思う。その意味で通達では不十分」として、なお議員立法での救済措置をめざす意向を明らかにした。ただ「通達は一歩前進で、自民党がこれで了承するならばやむを得ない」とも語り、今後の与党内協議次第では、議員立法の見送りもあり得るとの考えを示した。
「離婚後３００日以内に生まれた子は前夫の子」と推定する民法７７２条の規定を議員立法で見直そうとする与党プロジェクトチーム（ＰＴ）の動きに対し、長勢法相は６日の閣議後会見で「性道徳や貞操義務についても考えないとならない」と述べた。法務省は同日に一部見直しをする民事局長通達案を正式発表。同省側は「通達を出せば立法は必要ない」と対決姿勢を強めている。
（略）
長勢法相はＰＴ案を「民法の根幹を真っ向から違う仕組みにするもの」と批判。「再婚禁止期間短縮」問題も含めて「日本の家族をつくり変えようという国民の理解があるとは思えない」とした。
朝日「「性道徳、貞操義務」崩れる 長勢法相、３００日問題で」
そもそもの問題の所在を考えてみます。もっぱら言及される民法第772条は、次のような規定です。
（摘出の推定）
第772条 妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
２ 婚姻の成立の日から200日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から300日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。
第2項の「婚姻の解消若しくは取消しの日から300日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する」という部分があたかも問題であるかのように語られていますが、webmasterはそこにはほとんど問題がないと考えています。というのも、離婚後の嫡出かどうかの取扱いを日数で区切るのは、あくまで「推定する」、つまり反証があれば覆るものに過ぎないからです。
法律になじみのない方向けに補足いたしますと、事実関係と法律関係とは、一般に後者が前者に従属します。AさんとBさんが契約を締結したとして、Cさんがたまたま契約書を入手して自分が債権者だと名乗り出たところで、Cさんは契約当事者ではないのですから、法律上債権者としての地位は与えられません。
この例外が「推定する」と「みなす（看做す）」です。法律に「XはYと推定する」とか、「XはYとみなす」と規定されていれば、事実関係にかかわらず、法律上そのような関係があるものとして取り扱われます。民法第772条第2項についていえば、離婚後300日以内に生まれた子どもは離婚前に妊娠したものとして取り扱われ、同条第1項の規定により離婚前に妊娠した子どもの父親は夫であるとして取り扱われますから、結果的に離婚後300日以内に生まれた子どもは離婚前の夫の子どもとして取り扱われることとなります。
しかしながら、この法律上の取扱いは、「みなす」場合は絶対ですが、「推定」においては絶対のものではありません。「XはYとみなす」とある場合には、実際にXがYでなくても法律上はYとしてしか取り扱われないのですが、「XはYと推定する」場合には、XがYでないと証明できれば、法律上もXはYでないものとして取り扱われることとなるのです。
本論に戻りますと、民法第772条は第1項・第2項ともに「推定」しているに過ぎませんから、離婚後300日以内に生まれた子どもであっても、
- 離婚前の夫の子でないと証明するか（第1項の「推定」を破る）、
- 離婚後の妊娠であると証明すれば（第2項の「推定」を破る）、
離婚前の夫の子どもではないものとして取り扱われることとなるのです。言い換えれば、わざわざDNA鑑定がどうのこうのという騒ぎになるのは民法の規定に従う限りは意味不明で、DNA鑑定で真の父親が確定できた場合に、離婚前の夫の子どもという法律上の扱いが覆ることは、民法が当然に想定している話なのです。
こうした目で見れば、今のような騒ぎは茶番でしかありません・・・って、現実に困っている人がいるのは事実のようで、本来茶番のはずの問題が、民法以外の要因によって茶番ではなくなっているということになります。具体的に何が困りものなのか、webmasterは統計的事実を知るものではないのですが、例えば次のような報道があります。
前夫の子でないことを法的に確定するには、嫡出否認や親子関係不存在確認などの裁判手続きが必要だ。
離婚後に妊娠した子が、３００日以内に生まれるケースは少なくない。医療の進歩により、早期出産も増えている。
家庭内暴力が原因で別れた場合、前夫の協力が得られず、手続きに手間がかかることもある。出産直後の母親にとって裁判手続きは大きな負担でもある。
子供の戸籍には、審判の事実や前の夫の氏名が残る。新しい家庭を築く上で、心理的な重圧ともなりかねない。
煩雑な手続きを嫌った母親が出生届をしなかったため、子が無戸籍のままという事例もある。
webmasterなりに上記をまとめるなら、
- 離婚後300日以内の子どもは戸籍上まずは前夫の子どもであると取り扱われ、
- それを覆すには嫡出否認や親子関係不存在確認などの裁判等が必要である、
ということでしょう。問題はあくまで戸籍の話であって、わざわざ嫡出否認や親子関係不存在の訴を提起せずとも前夫以外の父親の子どもとして戸籍の届出が可能であったならば、「300日問題」なるものが議論になるはずもないのです。
さて、以上を前提に、法務省の何が胡散臭いかを述べましょう。法務省の言い分で正しいのは、「立法措置は必要がない」というところです。既述のとおり実際の親子関係が証明できれば前夫・子どもの法律上の親子関係は現行法上も覆すことができるのですから、そのような戸籍の届出を認めればよいだけのこと。だからこそ、通達＝戸籍法の運用についての事務的な整理の変更をもって、「離婚後３００日以内に生まれた子でも現夫の籍に入れられるようにする」ことができるわけです。
しかし、ちょっと考えればわかるはずです。「ＤＮＡ鑑定ではっきりすれば、裁判を通じなくても前夫以外の子と認めていいと思う」との公明党幹部の言は、同様の整理を行えば、同じく通達の変更で可能だということが。「同省側は『通達を出せば立法は必要ない』と対決姿勢を強めている」とのことですが、確かにDNA鑑定での親子関係の確定に基づく戸籍届出をも認めれば、立法は必要ありません。立法が必要である（と与党関係者が考える）のは、法務省がそれを通達に盛り込まないからであって、DNA鑑定を認めないくせにそんなことをよくも恥ずかしげもなく言えるものです。
さらに噴飯ものなのは、「長勢法相はＰＴ案を『民法の根幹を真っ向から違う仕組みにするもの』と批判」とのくだり。だから民法は単に推定しているに過ぎない、つまりはPT案（DNA鑑定に基づく親子関係の戸籍届出）は現行民法が許容しているものなのです。貞操やら性道徳云々は大臣個人の問題であって肩書きの問題ではないとしても、法務大臣が誤った法律解釈を公言するのはいかがなものでしょうか。
細かい法律解釈が大臣としての資格とも限らないでしょうから、条文を読んでも正しく解釈できなかったとしてもいいでしょう。しかし、これだけ世間の注目を集めている問題について、事務方に解釈を確認もせず自らの考えを述べるのはいかがなものでしょうか。更に言うならば、事務方は求められずともきちんと大臣に正確な情報を伝えるべきでしょう。
ひょっとして、裁判所の権限を侵さないため、従来であれば訴訟や調停になる話をなるべく削らないように、なんて意図があったりして・・・。
4月 7th, 2007 at 18:27:12
ご無沙汰しております、AKIT改めpas-a-pasと申します。
bewaadさんのこのエントリに触発されて駄文を書いたのですが、トラックバックがうまく送れませんでした。
http://d.hatena.ne.jp/pas-a-pas/20070407/1175936723
トラックバックURIはhttp://bewaad.com/2007/04/07/64/でいいのですよね？
ここ数年の法務大臣の面々を思い返すと溜息が出てしまいます。
4月 7th, 2007 at 19:10:54
この場合、真実を知っている母親の言葉をとりあえず受け入れる、という選択はあり得ないんでしょうか。
母親が何も言わない(出生だけが届けられる)>推定が生きる
母親が”別の男の子です”と届け出る。(かつ別の男は同意している)>その話が(DNA鑑定とかの手続きなしに)優先
これを行なうのに立法が必要であれば法改正が望ましく、必要でなければこう扱うように通達を出すべき…のよーな気がしますが。
元旦那の顔を見るのもイヤとかの場合でも、親子関係否認のためのDNA鑑定とかをやろうとしたら遺伝子くれとか言わざるを得ないわけで、それは結構過酷な気がする。つか、別の男との親子関係が確認できたら自動的に前夫との親子関係は否定されるはずなのに、なんで前夫の協力とかが問題になっているのだろー。伝えられているのは、あえて父親のない子として届けたい、という母親の話ではないような気がするのだが。
4月 7th, 2007 at 19:47:23
最初に一括してやっておいたほうが離婚の前夫やその家族が相続のゴタゴタにまきこまれずにすむ（前夫にとっては死んでからのことだから関係ない？）のでメリットがあると思うのですがねえ・・・
4月 7th, 2007 at 21:31:13
民法７２２条の推定は，一般の推定とは違って，嫡出否認の訴えによらねば覆すことができない特別の推定です。
そして，嫡出否認の訴えを提起できるのは，民法７２２条で推定される父（この場合は前夫）だけですから，真実の父母を主張する側から提起することはできません。
親子関係不存在確認訴訟など嫡出否認の訴え以外の方法により，民法７２２条の推定を覆すことが許されるかについては，学説・裁判例は分かれており，否定的な判例もあります。
単なる戸籍の記載の問題とはいえないように思うのですが，いかがでしょう。
4月 7th, 2007 at 22:16:28
第三者の見方からは、道徳的たてまえ、権利・義務の問題、法律の絶対性が考えられます。
戸籍には例外は認められない、法相の意向があるのでしょう。
現実の裁判、トラブル、離婚手続き、(モラル)を解消していかない限り、いろんなケースを限られた法律で統一するのは不可能じゃないか？
これは、絶対多数のケースを中心に法律改正の運動ですが、関わる当人には子供は成長し、現在進行的に待ってくれないものだから、子供の立場になると、親の責任・裁判所の責任は、人生を左右するのでは？
赤ちゃんポストにしかり、子供の立場になって考えていない、親のエゴがまかり通っている現代に憤りをかんじるのは、私だけでしょうか？
4月 8th, 2007 at 1:45:40
…確か、この件に関しては実父（現夫）を相手取った認知請求でOKとした判例があったような気がしましたが…。
話が離婚協議中や実態として婚姻関係の終了した場合の貞操義務にまで拡がってきていて、なんだか、もう…。
4月 8th, 2007 at 1:47:46
単に親子ではないという理由だけでは、第２項の推定を覆すことはできないようです。
http://takamasa.at.webry.info/200704/article_5.htmlをご覧ください。（ＴＢしたのですが、つながりませんでした。重複していましたらすいません。）
4月 8th, 2007 at 23:45:39
＞pas-a-pasさん
こちらこそご無沙汰しております。trackbackは、URIの最後に”trackback/”を足していただく必要があるようです。ページにきちんと表示したいのですが、表示のさせ方が・・・。
内容につきましては、ご指摘を受けて本日(4/8)も同じテーマを取り上げましたので、ご高覧いただければ幸いです。
4月 8th, 2007 at 23:48:29
＞BUNTENさん
ご指摘のあたりの議論も、本日(4/8)のエントリに関連するのかな、という気がします。まず婚姻に基づく親子関係を先行させてしまっているので、何をするにもまずはその否定から入らなければならない、といったように。
4月 8th, 2007 at 23:51:52
＞ゆーきさん
貞操やら性道徳やらの方が大事なんでしょう、はぁ。
4月 8th, 2007 at 23:53:04
＞ゲストさん
嫡出の問題と生物学的な親子関係の話を混同していたなぁ、と本日(4/8)のエントリを書きました。ご高覧いただければ幸いです。
4月 8th, 2007 at 23:59:35
＞魚さん
であっても、有限の法律で世の中をルールづけていかなければならないのが現実ですから、より不都合の少ないものへと常にし続けていくのが大切なのだと思います。
4月 9th, 2007 at 0:01:26
＞rijinさん
元法学徒にあるまじきことに、ろくに基本書も判例も見ずに書いてしまいまして・・・。
4月 9th, 2007 at 0:02:30
＞平家さん
その推定の扱い方がおかしいのでは、というのが考え方の根っこにあります。そのロジックですと、今般の法務省通達であっても問題だということにならざるを得ないでしょう。
4月 9th, 2007 at 22:52:48
ｂ>bewaadさん
私が言いたかったのは
｛民法第772条は第1項・第2項ともに「推定」しているに過ぎませんから、離婚後300日以内に生まれた子どもであっても、
離婚前の夫の子でないと証明するか（第1項の「推定」を破る）、
離婚後の妊娠であると証明すれば（第2項の「推定」を破る）、
離婚前の夫の子どもではないものとして取り扱われることとなるのです。言い換えれば、わざわざDNA鑑定がどうのこうのという騒ぎになるのは民法の規定に従う限りは意味不明で、DNA鑑定で真の父親が確定できた場合に、離婚前の夫の子どもという法律上の扱いが覆ることは、民法が当然に想定している話なのです。」への反論で、民法は必ずしもそうは想定していないということです。前夫の側からは別ですが。「そのロジックですと、今般の法務省通達であっても問題だということにならざるを得ないでしょう。」とおっしゃるのはその通りで、裁判で争われた場合には、法務省通達は法律解釈を誤っているという判決が出るおそれがあると思います。
4月 10th, 2007 at 4:10:48
＞平家さん
判例を網羅的に整理したわけではないのでこちらが間違っているかもしれませんが、例えば
http://www.cc.matsuyama-u.ac.jp/~tamura/tyakusyutusi.ht...
では、「血液型など医学的見地から１００パーセント父子関係の存在が否定される場合」も第772条第1項の推定が破れ、したがって親子関係不存在の訴を提起できるとのことですから、平家さんのエントリで引用された裁判所の解説にいう「妻が夫の子供を妊娠する可能性がないことが客観的に明白である場合」には、DNA鑑定を含む生物学的な親子関係の否認もまた含まれるのではないでしょうか。言い換えれば、「客観的に離婚前の夫の子ではないことが分かっていても、離婚前に夫と妻の間に性関係がありうる状況であったら、親子関係不存在の訴えは起せない」というのは当たらないのではないでしょうか。
4月 10th, 2007 at 19:14:56
＞bewaadさん。
私の知る限り、最も高いレベルの判決は東京高裁平成６年３月２８日、親子関係不存在確認請求事件です。http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=03&hanreiNo=20219&hanreiKbn=02
「民法七七二条一項による嫡出推定が排除されるのは、婚姻期間中に妻が夫の子を懐胎し得ないことが外観上明白である場合に限らず、生殖能力の欠如、血液型の背馳又は人類学的不一致等の理由により父子関係にないことが科学的証拠により客観的かつ明白に証明され、しかも、懐胎した妻とその夫の家庭が破綻し、その平穏が既に崩壊しているような場合も含まれる。」ということなのですが、本文を読むと分かるのですが、「血液型の背馳又は人類学的不一致等の理由により父子関係にないことが科学的証拠により客観的かつ明白に証明され」ているだけでは、このような排除は行えないとしています。単に、客観的に父子関係にないだけでは、推定は排除されないのです。
この事件が最高裁まで行っているかどうかは分かりませんが。
4月 11th, 2007 at 6:23:47
＞平家さん
高裁の判断としては、「しかしながら、嫡出推定が排除される場合をこれに限定する必要はない」、「客観的に親子関係が存しないことが明白な事案においては、民法上の実親子関係を強制することは相当でないと考えられる。その例として、妻が懐胎した子と夫とが人種を異にするとき、人類学的に不一致であるとき、血液型が背馳するときなど、客観的かつ明白に親子関係を否定し得る場合が挙げられるであろう」、「なお、被控訴人が指摘するように、最高裁判例は、離婚に先立つ長期間の別居により外観上夫の子を懐胎できないことが明らかな事案に関するものであるが、その射程距離については、いわゆる外観説によって親子関係を否定し得る場合に限定されているものとのみ理解しなければならないものではない」ということであるように読めますが、いかがでしょう?
4月 12th, 2007 at 21:11:42
＞bewaadさん。
お返事をいただきありがとうございます。
前回のご主張の「『妻が夫の子供を妊娠する可能性がないことが客観的に明白である場合』には、DNA鑑定を含む生物学的な親子関係の否認もまた含まれるのではないでしょうか。」については、「妊娠する可能性」という「文言から見ても、この説明の元になったであろう最高裁の判例から見ても「含まれない」と考えています。
一方「言い換えれば、『客観的に離婚前の夫の子ではないことが分かっていても、離婚前に夫と妻の間に性関係がありうる状況であったら、親子関係不存在の訴えは起せない』というのは当たらないのではないでしょうか。」というご主張は妥当です。こちらについては、私の主張を取り下げます。
なお、「DNA鑑定で真の父親が確定できた場合に、離婚前の夫の子どもという法律上の扱いが覆ることは、民法が当然に想定している話なのです。」というご主張には依然として反対です。
詳しくはhttp://takamasa.at.webry.info/200704/article_8.html
をご覧下さい。
4月 13th, 2007 at 5:19:11
＞平家さん
改めて考え直してみますと、エントリでは暗黙のうちにこの問題において念頭に置かれているようなケースに限定して書いていたように思います。つまりは、高裁判決にいう「夫と子が殊更に親子関係の存否を問題にせず、健全な家庭を維持しようとしている」ような状況をも含む一般論を射程に入れておらず、そのようなケースにおいては、ご指摘のとおり生物学的な父親が医学的に確定できたとしても、ただちに法律上の関係に跳ね返るものではないということだと私も認めます。
10月 3rd, 2007 at 13:45:47
一時騒がれていた772条無国籍児問題はいったいどうなってしまったんでしょうか？
動向を気にしてはいたのですが・・。
この様な問題は静かにフェイドアウトしてしまうのでしょうかねぇ。
民主党としてもかなり力を入れている様な感じで進めていたようですが？？
小さな問題（当事者達にはかなりの問題ですが）とは泡のように消えて
なくなるのが世の常なのかなぁ〜。
未解決なのは素人の私にでもわかるのにナァナァな感じだなぁと思うのです・・。
中途半端って一番嫌いだな〜。
10月 5th, 2007 at 0:23:10
＞竹さん
法務省の運用変更によって、当面緊急に対応すべき手当ては
済んだ、という理解になっているのではないでしょうか（少なくとも政治的には）。東京弁護士会が声明を出すなど、地道な活動は続けられているようですが。
http://www.toben.or.jp/news/opinion/2007/070910.html